수사 경찰의 세련되고 체계적인

행정과 법집행 필요성

2020. 8. 7.

박 윤 창

<목   차>

제 1 장 서 론	1

제 1 절 목 적	1

제 2 절 범위 및 방법	3

제 2 장 경찰행정작용법 일반원칙	5

제 1 절 경찰의 개념	5

제 2 절 경찰권 발동의 근거	10

제 3 장 경찰행정에서 비정형적 행정작용의 허용성과 한계	25

제 1 절 경찰행정에서 비정형적 행정작용	25

제 2 절 비정형적 행정작용의 헌법상 한계	27

제 3 절 경찰행정작용의 허용성과 한계	29

제 4 장 비정형적 행정작용과 권리보호	35

제 1 절 행정작용과 행정소송	35

제 2 절 행정작용과 국가배상	45

제 5 장 결 론	51

제 1 장  서  론

제 1절 연구의 목적

일반적으로 수사경찰이란 범죄사건이 발생한 후 수사를 통해 사건의 진실을 밝혀내고 범인을 검거해 범죄사실을 조사하며 증거를 발견·수집·보전하는 경찰을 말한다.

수사경찰은 법과 양심에 따라 신속하고 공정하게 법을 집행하며 국민생활을 침해하는 범죄를 조사하고 해결하고 범죄피해자 등 신변을 보호해야 할 의무가 있다.

공공의 안녕과 질서에 대한 위험이 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우 이를 방지하는 것을 목적으로 하는 경찰작용은 현대의 모든 국가에서 가장 필수적이고 기본적인 국가 기능의 하나로서 기능하고 있다.

이러한 경찰행정 영역에서의 행정작용은 종래 전형적인 침해행정으로 보아 경찰행정법 영역에서 경찰작용을 설명함에 있어, 우리나라 및 일본에서는 경찰하명(경찰명령․경찰처분)과 경찰허가에 대해서만 설명하는 것이 오랜 관례가 되었다고 할 수 있다.

경찰작용에 그 두 가지만 있는 것으로 오해를 일으키며, 경찰의 실상을 올바로 설명하지 못하는 것이 되기 때문이다.

실제 경찰은 다양한 활동을 전개하고 있음에도 불구하고 이렇듯 대부분의 문헌에서 경찰하명과 경찰허가에 관해서만 설명하고 있는 이유는‘경찰’을“공공의 안녕․질서를 유지하기 위하여 국민에 대하여 명령․강제하며 그의 자연적 자유를 제한하는 권력작용”이라는 식으로 이해 또는 설명한 데에도 기인한다고 할 수 있다.

최근 국민의식이 높아짐에 따라 국가에 대한 개인의 권리 주장의식이 높아지고 행정 역시 권력적·통제적 작용이 아닌 비권력적 사전적 통제(<예> 행정지도, 행정자동화)로 바뀜에 따라 경찰작용의 관점에서도 많은 변화가 시도되고 있다

이러한 경찰행정법의 영역에서 경찰 행정청(경찰청, 해양경찰청)은 반드시 일방적․고권적으로 활동해야 하는 것은 아니다. 즉 경찰 행정청은 자신의 임무를 수행함에 있어서 권력적 수단과 비권력적 수단 모두를 통해 행할 수 있다.

이러한 상황에서 최근에는 비권력적 수단에 대한 관심이 높아지고 있다. 우리나라와 일본은 이러한 행정수단의 하나로서 종래에‘행정지도’라는 행위형식을 다루어 왔으며 독일에서는 비정형적 행정작용이라는 행위형식을 다루고 있다.

비정형적 행정작용은 행정주체와 국민의 협력적 의사소통에 있어서 법적 분쟁의 사전 회피내지 조기 해결, 규범의 홍수에 따른 법적 불확실성의 제거, 비구속성을 통한 행정의 탄력성 확보 등과 같은 유용성을 가짐과 동시에 법치국가 원리의 완화, 법적 안정성의 침해, 제3자의 권리침해성 등과 같은 위험성도 가지고 있다.

특히, 비정형적 행정작용은 법적 구속력이 없음에도 불구하고, 그 특성으로 인하여 실질적으로는 권력적 규제 행정에 못지않게 국민의 권리를 침해할 위험성을 내포한 행정수단이다.

따라서 비정형적 행정작용이 어떠한 형태로든 국민의 권리를 침해할 위험성을 내포하고 있다면, 이에 대한 법적통제의 필요성은 있다고 할 것이다.

독일에 있어서도 현재 비정형적 행정작용에 대한 주된 논의의 경향은 전통적인 행정법학의 기본원리인 법치국가원리와 상충하는 행정활동을 어떻게 법의 영역내로 수용하고, 이를 통제할 것인가 하는 문제에 귀착하고 있다.

이러한 독일의 논의상황은 종래 행정지도의 법적 통제를 위한 이론구축에 주목하여 행정절차법을 통해 그 절차적 적정화를 도모한 우리나라의 일본의 경우와 유사하다.

그러나 이러한 절차적 법정화가 비정형적 행정작용에 대한 하나의 대응이라는 의미에서 반드시 바람직하다고 할 수는 없겠다. 왜냐하면 이러한 행정작용의 새로운 정형화는 또 다른 새로운 비정형의 후문을 모색하는 전략을 탄생시킬지도 모르기 때문이다.

결국, 비정형적 행정작용의 통제 법리는 전통적인 법원리에 의한 획일적인 통제에 의하기보다는 구체적 타당성에 입각하여 이러한 행정활동에 일정한 법적 권위를 부여할 수 있는 현대적 법원리의 저입이 필요하다고 할 것이다.

그 중에서도 비정형적 행정작용을 유형화하고, 특히 법치국가 원리하에서 그 유형별로 허용성과 한계의 설정에 논의가 집중되고있다. 그러나 오늘날의 독일에 있어서는 비정형적 행정작용의 허용성에 대해서는 별 문제가 제기되지 아니하고, 오히려 그 한계가 중요한 문제로 되고 있다.

수사경찰의 주 업무인 범죄수사는 법을 집행에 있어 인권침해를 최소한도 내에서 비례원칙을 적용한다. 이를 예방하기 위한 비정형적 행정작용의 허용범위 및 통제 등 필요한 조치가 선행되어야 하며, 학교전담경찰관 등 경찰작용 범위 및 필요성에 대해서 논쟁이 소지가 있다.

이런 작용의 분석을 통한 경찰작용의 최근 동향 및 개선방향에 대해서 논할 필요성이 있다

제 2 절 연구의 범위 및 방법

현대 국가의 경찰 행정영역에서 비정형적 행정작용의 허용성과 한계 및 그 구제에 관하여 알아보자.

첫째, 경찰행정작용법의 일반론에 관하여 서술을 통한 경찰의 개념과 경찰 발동의 근거 및 요건에 관하여 알아보자.

둘째, 행정수단으로서의 비정형적 행정작용에 관하여 고찰하고 아울러 비정형적 행정작용의 개념과 유형에 대하여 고찰하고 비정형적 행정작용의 허용성과 한계를 설정하여 경찰행정에 있어서 비정형적 행정작용의 법적 통제원리를 마련한다.

셋째, 경찰행정 영역에서의 비정형적 행정작용과 법치주의의 관계를 서술함과 아울러 그 유형별로 허용성 및 한계에 관하여 기술에 대해 알아보자.

넷째, 비정형적 행정작용의 허용성 및 한계에 관한 논의를 바탕으로 위법한 비정형적 행정작용에 대한 국민의 권리보호에 대해 서술하고자 한다. 따라서 비정형적 행정작용에 대한 행정소송의 문제와 손해배상, 손실보상등 구제절차에 대해서 논하고자 한다.

규제행정에 있어서 비정형적 행정작용의 통제법리를 정리․제시함으로써, 행정주체의 행정집행과정에 있어서 비정형적 행정작용의 투명성과 적절한 운영을 국민 권익보호에 대해서 이슈를 던져보고 이를 알고자 한다.

제 2 장 경찰행정작용법 일반이론

제 1 절 경찰의 개념

산업화가 진행되던 19·20세기 초 독일․ 일본 등 과거에 경찰권이 강하게 작용되어 왔던 나라들에서는 제2차 세계대전 이후에 경찰의 기능이 축소되어 종래에 경찰의 권한 영역에 속해 있던 광범위한 영역이 탈경찰화 되었고, 그 한도에서 위험방지의 임무가 대폭 일반행정기관에 이전되거나 사라지고 중세시대인 야경국가화 하는 경향이 두드러졌다.

그리고 경찰행정청의 직무가 범죄단속 등 위험방지에 국한되지 않고 그를 넘어서 다른 기능에까지 확대되는 경향이 나타났다.

오늘날 경찰의 사실상의 직무범위인 공공의 안녕 혹은 질서에 대한 위험방지와 그러한 과제를 수행하도록 조직 되어진 기구인 경찰행정청은 더이상 일치하지 않게 되었다.

그러므로 오늘날의 경찰법 및 해양경찰법의 내용을 이해하기 위하여서는 경찰의 두가지 개념,

즉 실질적 의미의 경찰개념과 형식적 의미의 경찰개념의 구분을 분명히 할 필요가 있는 바, 양 개념 중에서 전자에 더 중요한 의미가 부여되고 있으며 양자의 개념 및 구분이 모호화 되었다.

오늘날의 경찰법학은 공공의 안녕 혹은 질서에 대한 위험의 방지에 기여하는 국가적 활동 전체를 포함하는 실질적 의미의 경찰개념에 근거한다.

Ⅰ. 형식적 의미의 경찰

형식적 의미의 경찰은 ‘조직’을 기준으로 결정, 실정법상 경찰이라고 표현되어있는 행정기관(보통경찰 행정조직인 경찰청과 해양경찰청을 의미)이 관장하는 모든 행정작용을 의미하며, 그 작용의 성질 여하를 불문한다. 따라서 형식적 의미의 경찰의 범위를 어떻게 규정할 것인지의 문제는 전적으로 그 나라의 입법정책에 속하는 문제라고 할 수 있을 것이다.

우리나라의 경우, 경찰관직무집행법 제2조는 경찰관의 직무의 범위를 ① 범죄의 예방․진압 및 수사, ② 경비․요인경호 및 대간첩작전수행, ③ 치안정보의 수집․작성 및 배포, ④ 교통의 단속과 위해의 방지, ⑤ 기타 공공의 안녕과 질서의 유지로 규정하고 있는 바, 이것이 우리나라에서의 형식적 의미의 경찰개념에 해당한다.

이 같은 실정법상의 경찰개념은 전통적 경찰개념에 비해 어떤 의미에서는 넓고, 어떤 의미에서는 좁다. 즉, 전통적 의미의 경찰은 공공의 안녕․질서의 유지작용 외에 위생․산업 등에 관한 질서유지 작용까지 포함하고 있는 것에 대해, 실정법상의 경찰은 위생․산업 등에 관한 질서 유지작용을 일반행정기관의 권한으로 하고 있는 점에서 전통적인 경찰개념보다 좁다.

반면 실정법상의 경찰에는 범죄수사 등의 사법작용이 포함되어 있는 바, 이 점에서는 전통적인 경찰개념보다 넓다.

Ⅱ. 실질적 의미의 경찰

실질적 의미의 경찰은 그 작용을 담당하는 행정기관 여하에 관계없이 학문적 의미에서 정립된 개념으로, 종래 ‘공공의 안녕․질서에 대한 위험을 방지하기 이하여 일반통치권에 기하여 국민에게 명령․강제함으로써 국민의 자연적 자유를 제한하는 작용’이라고 설명되어왔다.

그러나 경찰을 개인의 권리나 자유를 보호해 주는 작용으로 볼 수도 있는 점을 고려할 때, 종래의 경찰개념은 다분히 경찰의 자유제한적 측면에 치중하여 경찰의 업무가 어디까지나 개인을 ‘보호’하는 것임을 간과했다.

법치국가에 있어서의 경찰은 국민의 자유를 제한하기 위한 도구가 아니라, 국민의 자유를 침해하는 위험 및 장해의 방지․제거를 통하여 국민의 자유를 유지하는 법적 도구이다. 그러므로 그것은 악화되어서는 안되며, 강화되어야 한다라는 의미는 실질적 경찰작용에 대해서 언급한 것이라 볼 수 있다.

한편 오늘날 종래 경찰의 권한영역에 속해 있었던 광범위한 영역이 탈경찰화되어 위험방지의 임무가 대폭 일반행정기관에 이전되었다는 점은 이미 지적한 바와 같다.

그리고 독일의 경우 이러한 현상을 직시하여 종래의 실질적인 의미의 경찰을 ‘감독행정’이라 하고, ① 그 중에서 조직법상의 경찰이 담당하고 있는 것만을 경찰, ② 일반행정기관이 관장하는 실질적 의미의 경찰을 질서유지행정이라고 부르기도 한다.

그러나 이 같은 개념은 아직 정착된 것이 아니다. 또한 행정법학상으로 경찰을 이해함에 있어서 조직법상의 경찰이 담당하고 있는 것만을 경찰이라고 하고, 일반행정기관이 관장하는 실질적 의미의 경찰작용을 경찰의 개념에서 제외한다는 개념은 더 이상 통용될 수 없다고 볼 수 있다.

1. 경찰의 목적

경찰은 공공의 안녕과 질서의 유지를 목적으로 한다. 한편 외국의 법제에서는 경찰의 목적으로 나타내는 개념으로 공공의 안녕과 질서개념 외에 공공의 평온 개념이 사용된 바 있지만 이것은 특별한 의미는 없으며 공공의 평온은 공고의 안녕과 질서에 포함된다고 할 것이다.

(1) 경찰의 사회목적성

목적으로 기준으로 한 행정의 분류에 따를 때, 경찰은 사회공공의 안녕 혹은 질서의 유지를 목적으로 하는 사회목적적 행정이다. 경찰의 이와 같은 목적에 비추어 볼 때, 같은 명령․강제작용이라고 하여도 그 목적을 달리하는 작용인 국가목적적 행정(국방, 외교, 재정 등)과는 구별된다.

(2) 경찰의 소극목적성

경찰은 소극적으로 사회공공의 안녕․질서의 유지를 목적으로 한다. 따라서 경찰권은 이와 같은 소극적인 목적을 위해서만 발동될 수 있으며, 그를 초월하여 적극적으로 공공복리의 증진을 위해서 경찰권이 발동되었다면 그것은 한계를 일탈한 위법한 작용이라고 할 것이다. 이런 점에서 경찰은 같은 사회목적적 작용인 복리행정, 그 중에서도 특히 명령․강제를 그의 수단으로 하는 공용부담 및 규제행정과 구별된다.

한편, 경찰의 목적으로 이처럼 소극적으로 파악하는 통설적 견해에 대하여는 반대의 견해도 제기된 바 있다. 즉, 경찰이 소극적으로 공공의 안녕 혹은 질서의 유지를 목적으로 한다는 견해는 단지 역사적 의의가 있을 뿐이며, 현대행정의 적극성을 고려할 때 경찰은 적극적으로 공공복리의 증진을 위한 행위를 할 수도 있다는 것이다(적극목적설).

경찰의 목적으로 어떻게 이해할 것인가에 관해서는 양자 중 어떤 관념이 학문상의 개념으로서 행정작용을 보다 유효하게 파악하고, 체계를 수립할 수 있는가를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 그리고 이러한 견지에서 판단컨대, 통설인 소극목적설이 타당하다고 할 수 있다.

(3) 사법작용과 구별

경찰은 사회공공의 안녕 혹은 질서의 유지를 ‘직접적인’ 목적으로 한다는 점에서 개인 상호간의 법률관계에 관한 법적 질서의 유지를 직접 목적으로 하는 사법작용과 구별된다. 또한 같은 이유에서 과거의 범죄에 대한 응보․교정적 제재로서의 형벌을 과하는 것을 직접 목적으로 하는 형사(사법)작용과도 구별된다.

2. 경찰의 수단

경찰은 권력으로 국민에게 명령․강제하는 작용으로서 경찰하명, 경찰허가, 경찰강제 등을 그의 수단으로 한다.

한편, 경찰이 권력으로 국민에게 명령․강제하는 작용이라는 것은 경찰작용이 반드시 권력적 수단에 의해서 이루어진다는 것을 뜻하는 것이 아니라, 권력적 수단을 주된 요소로 하는 것이 경찰의 특색을 이룬다는 것을 의미한다. 따라서 준법률행위적 행정행위 혹은 비권력적 행정작용을 통한 경찰작용이 행하여질 수 있음은 당연한 귀결이다.

3. 경찰의 내용

경찰은 개인의 자연적 자유를 제한하는 작용이다. 여기서 자연적 자유란 법률상 개인의 자유에 맡겨진 범위 내에서 각자가 자신의 신체 및 정신력을 자유롭게 발휘하여 자기가 지배하는 물건을 자유로이 관리․처분 및 이용할 수 있음을 의미한다. 경찰은 이 같은 자연적 자유를 대상으로 그를 제한하거나 혹은 그 제한을 해제해 주는 작용이라는 점에서, 법률적 능력을 대상으로 하여 권리․능력 기타 포괄적인 법률관계를 발생․변경 또는 소멸시키는 행위인 형성적 행위와 구별된다.

그러나 경찰이 자연적 자유를 대상으로 하는 작용이라고 하는 것이 결코 경찰이 법률적 능력과 전혀 관계없다는 의미는 아니다. 즉, 자연적 자유가 제한되는 결과 부수적으로 법률적 능력도 영향을 받게 되는 예가 적지 않은 것이다.

4. 경찰의 권력적 기초

경찰은 일반통치권에 기초를 둔 작용이다. 이처럼 경찰권은 일반통치권에 근거하고 있는 점에서 소위 특별권력에 근거하고 있는 법정경찰과 구별된다.

또한 경찰은 국가의 일반통치권에 의한 작용이므로, 국가의 일반통치권에 복종하는 자는 자연인․법인, 내국인․외국인을 막론하고 경찰권에 복종하여야 한다.

Ⅲ. 양자의 관계

실질적 의미의 경찰개념과 형식적 의미의 경찰개념이 언제나 일치하는 것이 아님은 밝혀졌다. 즉, 형식적 의미의 경찰이 위험방지라는 실질적 의미의 경찰작용을 행하는 경우에는 양자가 일치한다.

그러나 형식적 의미의 경찰이 공공의 안녕 혹은 질서에 대한 위험방지의 직무이외에 다른 직무를 담당하거나, 이와 반대로 형식적 의미의 경찰에 속하지 않는 행정기관에 의하여 위험방지의 직무가 행해지는 경우(순수한 실질적 의미의 경찰활동)에는 양자는 일치하지 않게 된다.

제 2 절 경찰권 발동의 근거

Ⅰ. 개 설

경찰작용은 사회공공의 안녕․질서를 유지하기 위하여 국가의 일반통치권에 근거하여 개인에게 명령․강제하는 작용이기 때문에, 경찰의 조치는 필연적으로 국민의 권리를 침해하게 된다. 따라서 모든 경찰의 조치는 법률유보의 원칙 즉 법률상의 근거를 필요로 한다.

이 경우 경찰권의 근거를 부여하는 법은 국외에 의해 제정된 형식적 의미의 법률을 원칙으로 하며, 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 예외적으로 행정입법(대통령령, 총리령, 부령 등)의 형식으로도 경찰권의 근거를 정할 수 있다.

Ⅱ. 직무규범과 권한규범의 구분

경찰이 경찰권을 발동하기 위해서는 직무규범의 존재로 충분한 것인지 아니면 경찰권을 발동하기 위하여서는 그와 같은 직무규범 외에 별도의 권한규범이 필요한 것인지가 문제된다.

독일의 경우에는 공공의 안녕 혹은 질서에 대한 위험방지의 직무를 경찰에게 부여하고 있는 통일경찰법규범초안 제1조 제1항을 직무규범으로, 경찰은 의무적합적 재량에 따라 필요한 조치를 취한다고 규정하고 있는 동안 제8조를 규범조항으로 보고, 이와 같은 양자의 구분을 전제로 하여 이것이 긍정되고 있다.

“조직규범은 당해 행정청 내지 그 구성원인 공무원의 권한을 일반적․포괄적으로 규정하는 것이 보통이며, 행정청의 활동에는 조직규범 외에 구체적인 작용을 위한 수권을 요하게 하는 데에 법률유보원칙의 의의가 있으므로 경찰권을 발동하기 위해서는 특별한 권한규범이 필요하다”또는“경찰권이 경찰작용을 행함에 있어서도 법률에 의한 수권이 있어야 한다. 그 경우 먼저 조직법에 의한 수권이 있어야 하며, 그에 더하여 작용법에 의한 수권이 필요하다”

최근 해양경찰청의 경우 해양경찰법 제정은 이런 경찰작용의 조직법적 근거를 마련하기 위함이고 작용법적 근거는 경찰관직무집행법 및 경범죄처벌벌 등 특히 해양에서의 경비활동에 관한 해양경비법을 작용법적 근거로 하고 있다, 외국 불법조업선박 단속, 경찰관서 주취난동 등에 대한 정당한 직무집행에 도움을 주기 위해 제도적 장치 마련을 위한 각종 법령정비는 경찰작용의 근거를 제시하기 위해 마련된 것이다.

Ⅲ. 개괄적 수권조항의 문제

1. 서 설

경찰이 경찰권을 발동하기 위해서는 직무규범 외에 별도의 권한규범이 필요하다는 입장 경우에도, 경찰권의 근거와 관련하여 경찰법(해양경찰법)에서 개별적 수권조항 외에 ‘개별적 수권조항’의 존재를 인정할 수 있는지 있다면 개괄적 수권조항에 근거하여 경찰권을 발동할 수 있는지가 다투어지고 있다.

2. 개괄적 수권조항의 인정여부

(1) 부정설

경찰작용의 분야가 법률유보의 본령이었음을 근거로 하여 경찰권을 발동하기 위하여서는 개괄적 수권조항의 존재만으로는 불충분하다는 견해이다. 즉, 법률유보의 원칙상 경찰권을 발동하기 위하여서는 개별적인 경찰작용법에 의한 구체적인 법적 수권을 필요로 한다는 견해이다.

(2) 긍정설

개괄적 수권조항의 필요성을 긍정하는 견해로서, 그 논거는 다음과 같다.

① 기술혁신과 사회상황, 가치관의 부단한 변화를 고려할 때, 경찰권 발동의 요건이나 효과를 상세히 정한다는 것이 기술적으로 불가능하다. ② 개괄적 수권조항의 내용을 이루는 불확정 법개념(공공의 안녕, 질서, 위험 등)은 학설과 판례에 의하여 상세하게 정해질 수 있으므로, 개괄적 수권조항의 내용․목적 및 범위가 충분히 특정될 수 있다. ③ 개괄적 수권조항에 근거하여 경찰권을 발동하는 경우에 적용될 법원칙(경찰권의 조리상 한계)이 충분히 발달되어 있다. 개괄적 수권조항의 확대해석 및 그에 근거한 경찰권의 남용은 모두 사법심사의 대상이 된다.

(3) 결 어

개괄적 수권조항은‘공공의 안녕 혹은 질서에 대한 위험’이라고 하는 막연하고 포괄적인 요건 하에 경찰권을 발동할 수 있게 함으로써 경찰권 발동이 남용될 소지를 제공하고 있다. 그러나 개괄적 수권조항은 어디까지나 제2차적․보충적으로만 적용되며, 또한 긍정설이 정당하게 지적하고 있는 것처럼 학설과 판례에 의하여 개괄적 수권조항의 내용․목적․범위가 충분히 상세화되고 그의 의미도 분명해졌다.

더욱이 개괄적 수권조항이란 용어가 법적 용어로 확립되었음을 고려할 때, 동 개념의 적용을 주저할 필요는 없다. 따라서 불확정개념을 사용하고 있는 개괄적 수권조항에 근거하여 경찰권을 발동하는것이 법치국가의 원칙, 특히 법률유보의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

기술의 진보․사회적 변화 및 위험발생 상황의 다양성 등을 고려할 때 경찰상 개괄적 수권조항의 필요성이 희석될 수는 없다.

3. 우리나라에서의 개괄적 수권조항

우리나라 경찰관직무집행법 제2조는 ① 범죄의 예방․진압 및 수사, ② 경비․요인경호 및 대간첩작전 수행, ③ 치안정보의 수집․작성 및 배포, ④ 교통의 단속과 위해의 방지, ⑤ 기타 공공의 안녕과 질서의 유지를 경찰의 직무범위로 규정하고 있는데, 그 중에서도 공공의 안녕과 질서의 유지를 규정하고 있는 제5호를 우리 실정법상의 경찰에 대한 개괄적 수권조항으로 볼 수 있는가에 관하여 견해의 대립이 있다.

(1) 긍정설

이 견해는 개괄적 수권조항이 명문으로 규정되는 것이 바람직하지만 일반적 수권조항의 필요성 및 현재에 있어서의 일반적 수권조항의 흠결에 비추어 개괄적 수권조항의 흠결에 비추어 일반적 수권조항이 입법되기 전까지는 직무규범속에 포함되어 있는 경찰관직무집행법 제2조 제5호를 권한규범(수권규범)으로서의 일반조항으로 인정하여 경찰권의 발동을 가능하게 하여야 한다고 본다.

이 견해는 경찰이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것이 문제가 되었던 사건에 관한 대법원의 판결을 대법원이 공공의 안녕과 질서의 유지를 규정하고 있는 동조 제5호를 우리나라의 실정법상의 경찰에 대한 개괄적 수권조항으로 이해하였다는 것으로 해석하고 있다.

(2) 부분적 긍정설

이 견해는 현행법상 개괄조항을 인정할 수 있는가의 문제는 ① 침해의 근거규범으로서 개괄조항의 인정가능성의 문제와 ② 비침해예방작용의 근거규범으로서의 일반조항의 인정가능성의 문제를 구분하여 보는 것이 타당하다고 보면서, 침해작용의 경우에는 권한규정(수권규정)과 임무규정을 엄격히 구분하여야 하고, 침해적 경찰권의 발동에는 작용법적 수권규정의 근거가 있어야 하는데, 경찰관직무집행법 제2조 제5호는 권한규범(수권규범)이 아니라 임무규범에 불과하며 사인에 대한 침해까지 가능하게 하는 규정으로 보아서는 아니 되며 개괄조항을 두는 입법조치가 필요하다.

그러나 비침해 예방작용에서 법적근거는 임무규정만으로 족하다 본다. 다만, 이러한 작용의 경우에도 개인의 권리․이익을 침해하기 위해서는 권한규범의 근거를 요한다.

(3) 유추적용설

이 견해는 개괄적 수권조항을 경찰관직무집행법 제2조 제5호와 제5조 제3호의 유추해석에 의해 인정하는 견해이다.

제5조 제1항 제3호는 개인적 법익에 대한 개괄적 수권조항이라고 보면서 공동체적 법익․법질서 전체․공공의 질서에 대한 위험방지에 대하여는 개괄적 수권조항이 결여되어 있는데 이는 법의 흠결이며 이를 입법자가 알았더라면 방치하지 않았을 것이라고 보고, 경찰관직무집행법 제2조 제5호와 제5조 제1항 제3호의 유추해석에 의하여 개괄적 수권조항을 인정할 수 있다고 본다.

(4) 부정설

이 견해는 경찰관직무집행법 제2조 제5호는 경찰의 직무범위 내지 조직법상의 일반적 권한을 정한 것이며 경찰권 발동의 근거를 정한 것은 아니라고 보는 데 근거하고 있다.

또한, 현행 경찰관직무집행법상의 개별적 수권조항들은 경찰상의 위험에 해당하는 경우를 포괄하고 있고, 특히 제5조 제1항은 다른 규정에서 규정하고 있지 않은 공백상태를 상당부분 규율하고 있어서 실무상 개괄조항의 필요성이 그리 큰 것은 아니라고 본다.

4. 결 어

개괄적 수권조항의 필요성을 인정하는 것과 경찰관직무집행법 제2조 제5호를 직무규범 외에 권한규범의 성격도 갖는 개괄적 수권조항으로 보는 것이 논리필연의 관계에 있는 것은 아니라고 보여진다. 즉, 개괄적 수권조항의 필요성을 인정한다고 하여 현행의 경찰관직무집행법 제2조 제5호를 권한규범의 성격도 갖는 것으로 보아 그것이만 근거한 경찰권의 발동을 긍정하는 것은 이론상 무리가 있다고 생각된다.

Ⅳ. 개괄적 수권조항과 개별적 수권조항과 관계

- 개괄적 수권조항의 보충성

경찰법의 영역에서는 개괄적 수권조항, 경찰법상의 개별적 수권조항 및 경찰관계법 이외의 법률상의 개별적 수권조항이 경찰권발동의 법적 근거가 될 수 있는바, 이들이 경합하는 경우에는 언제나 개별적 수권조항이 개괄적 수권조항은 개별적 수권조항이 존재하지 않을 때, 그 한도에서만 적용되는데 이를 개괄적 수권조항의 보충성이라고 한다.

개괄적 수권조항은 ① 관련 개별적 수권조항이(명시적 혹은 의미상) 특별히 그의 적용을 허용한 때, ② 개별적 수권조항이 관련된 사안에 있어서 경찰이 개입하기 위한 요건과 허용되는 조치를 남김없이 규율하고 있지 못한 경우, ③ 개괄적 수권조항이 구체적인 경우를 내용상 분명하게 파악하거나, 일정한 경우는 규율하기 위하여서는 개괄적 수권조항에 의존하는 것이 불가피할 때에만 예외적으로 단지 ‘보충적’으로만 적용된다(보충성의 원칙).

제 3 절 경찰권발동의 요건

경찰은 공공의 안녕․질서에 대한 위해의 방지 및 제거를 그의 목적으로 하므로 공공의 안녕․질서에 대한 위해의 존재가 경찰권 발동의 요건이 된다. 한편 우리나라의 경우 경찰권의 조리상 한계로서 경찰 공공의 원칙을 설명하여 왔는 바, 그 역시 경찰권 발동의 요건을 예시한 것에 지나지 않는다고 할 것이다.

Ⅰ. 공공의 안녕

1. 의 의

공공의 안녕이란 ‘개인의 생명․신체(건강)․명예․자유 및 재산과 같은 개인적 법익, 객관적인 성문의 법질서 및 국가와 그 밖의 공권력 주체의 제도와 시설이 아무런 장해도 받고 있지 않은 상태’를 의미한다. 즉, 공공 안녕의 개념은 ①개인의 주관적 권리와 법익, ② 객관적인 법질서, ③ 국가와 그 밖의 공권력 주체의 제도와 조직과 같은 요소들로 구성되어 있다.

2. 개인의 주관적 권리와 법익

(1) 의의

개인의 주관적 권리와 법익이란 인간의 작위 혹은 부작위, 동물, 자연현상에 의하여 위험을 받는 개인적 이익, 예컨대 생명․건강․자유․재산․명예 등을 말한다.

이처럼 개인의 주관적 권리가 공공 안녕 개념의 일부를 형성하고 있다는 사실은 경찰이 공중에 대한 위험뿐만 아니라 개인에 대한 위험도 방지하여야 한다는 것을 의미한다.

(2) 제한

개인의 주관적 권리와 법익의 보호는 다음과 같은 방식으로 제한을 받는다.

1) 보충성의 원칙

사법상의 권리와 이익의 보호는 원칙적으로 일반법원에 맡겨져 있다. 따라서 경찰은 권리자의 신청이 있는 경우에, 그리고 법원에 의한 보호가 적시에 행하여질 수 없고 경찰의 개입이 없이는 그 권리의 실현이 불가능하거나 현저하게 곤란한 경우에만 사법상의 권리와 이익을 보호할 권한이 있는 바, 이를 보충성의 원칙이라고 한다.

한편 이 같은 요건이 충족된 경우라 하더라도 경찰은 단지 권리보호를 위한 잠정적 조치만을 취할 수 있다고 할 것이므로 경찰의 조치는 권한 있는 일반법원이 정상적으로 활동할 수 있을 때까지, 사권의 보호를 위하여 절대적으로 필요한 것에 국한된다.

2) 공공과의 관련성

경찰에 의한 개인적 법익의 보호는 물론(적어도 우선적으로는) 관계인의 사익을 위하여 행하여지는 것은 아니다. 따라서 개인적 법익의 보호는, 그것이 반드시 “공공의 이익과 관련성”이 있어야 한다는 것에 의하여 제한을 받는다.

따라서 개인적 법익에 대한 위해가 존재하는 경우에는 그를 방지할 공익이 존재하는지의 여부가 심사되어야만 한다.

3) 자초침해

개인은 사회적으로 상당한 위험을 무릅쓰면서 자신의 법익에 위해를 가할 수 있는데(예: 맹수의 사육, 음주, 등산, 흡연, 자동차 경주에의 참여), 이로 인하여 발생한 위험을 자초침해라고 한다.

일반적으로 자초침해의 경우에는 그로 인한 위험을 방지하는 것에 공익이 결여되어 있다고 할 것이므로 그것이 공중 또는 제3자에 대해 이른바, ‘파급효’를 가져 공중이나 제3자에 대한 위험을 야기하지 않는 한 경찰의 개입은 정당화될 수 없다.

다만 스스로 위해를 가하는 개인이 자유로운 의사결정을 할 수 없는 정신상태에 있거나(예: 정신병자, 만취자, 마약중독자), 생명과 같은 고차원인 법익에 대한 중대한 침해가 문제되는 경우에는 관계인의 의사에 반하여 경찰이 개입할 것이 요구된다.

한편 자초침해와 관련하여서는 특히 ‘자살기도’의 경우에 경찰이 개입할 필요성이 있는지 여부가 논의되고 있다.

3. 객관적 법질서

현행의 공법규범에의 충돌은 공공의 안녕을 해치게 되는데, 이 같은 모든 성문의 공법규범이 객관적 법질서에 속한다.

객관적 법질서가 공공 안녕의 일부를 형성하고 있다는 설명에 대하여는‘경찰의 직무인 위험방지는 법익을 보호하는 것이지 법규범을 보호하는 것은 아니므로 법질서에 대한 불가침은 공공 안녕의 보호이익이 아니다’라는 비판이 행해지기도 하나, 전체로서의 객관적 법질서는 공공의 안녕을 구성요소로 보는 것이 타당하다.

이는 국가적 공동체 내에서 인간의 공동생활 질서와 형성에 관한 입법기관의 구속적 의사는 법규범은 그 자체로서‘국가의 제도’라고 이해되므로, 법규범을 위반한 자는 국가의 의사를 부정한 것이고, 그 결과 공공의 안녕에 대한 위험을 가져오게 되기 때문이다.

4. 국가와 그 밖의 공권력 주체의 제도와 시설

주권과 영토의 불가침성 및 국민의 권리행사를 포함한 합헌적 질서를 포괄하는 국가와 그의 제도의 존속이 공공의 안녕의 중요한 요소를 이룬다.

또한 공공의 안녕은 국가제도의 적법한 기능과 운영이 침해되지 않을 것을 요구하는 바, 여기에서의 국가제도에는 의회, 정부, 국가의 행정청, 지방자치단체, 공공의 영조물, 묘지 및 군대의 기동훈련 등이 속한다.

Ⅱ. 공공의 질서

1. 공공의 안녕과 관계

개괄적 수권조항에 근거하여 경찰권을 발동하기 위하여서는 단지 공공의 안녕에 대하여‘혹은’공공의 질서에 대하여 위해가 존재하는 것으로 충분하다. 즉, 양 개념은 부가적으로 적용되는 것이 아니라 양자택일적으로 적용되어야 하는 것이다.

그러나 실제로는 양자가 동일한 가치를 갖고 병존하는 것이 아니라 공공의 안녕이 관련이 없을 때에서야 비로소 공공의 질서에 대한 심사가 행해진다고 할 것이다.

2. 공공의 질서의 개념

공공의 질서란‘그 시대적 지배적인(헌법상의 가치척도에 따른) 윤리․가치관에 따를 때 그를 준수하는 것이 인간의 원만한 공동생활을 위한 불가결의 전제조건이라고 간주되는, 공중 속에서 인간의 행위에 대한 불문규율의 총체’를 의미하는 바, 그의 개념적 요소는 다음과 같다.

(1) 공공의 질서개념의 구성요소

① 공공의 질서는 공중 속에서의 개인의 ‘외부적 행위’를 전제조건으로 한다. 따라서 가의 대상은 단지 또는 상태일 뿐이며, 신념․사상․견해․의도 등은 그것이 의무에 표시되지 않는 한, 공공의 질서의 대상은 되지 않는다.

② 공공의 질서는‘불문의’행위규범만을 그 개념적 요소로 한다. 따라서 공공의 질서 개념에 있어서는 국가가 규정한 법규범이 문제가 되는 것이 아니라, 공동체의 가치관에 근거한 사회규범이 문제가 된다. 이에 반하여 성문의 법규범이 문제가 되는 경우에는 공공의 안녕이 관련될 뿐인데, 이는 만약 공공의 질서가 법규범의 성격을 갖는다면 그에의 충돌은 이미 법질서 침해의 문제가 발생하지는 않는다.

③ 이러한 가치관이 명백히 지배적인 ‘다수의 국민’에 의해 받아들여져야 하는바, 그와 같은 다수의 존재가 분명하게 밝혀질 수 없다면 공공의 질서는 위험을 받는 것이 아니다. 따라서 특정한 문제에 관하여 상당수의 소수가 다른 가치관을 갖고 있다면, 공공의 질서의 침해 문제가 발생하지는 않는다.

④ 공공의 질서의 개념규정을 정확히 하기 위한 또 하나의 요소는 지배적인 가치관이 질서 있는 인간의 공동생활을 위한 ‘불가결의 최소한의 요구’로 간주되어야만 한다.

(2) 공공의 질서개념의 가변성

전체로서의 공공의 질서를 형성하고 있는 가치관은 정적인 것이 아니고 시간의 흐름에 변화하는 가변적인 성격을 갖는 바, 이를 공공의 질서개념의‘시간적 구속성’이라고 한다.

또한 공공의 질서를 형성하고 있는 사회규범은‘지역’에 따라서 다를 수도 있다. 다만 교통의 발전, 전자동화, 신문․잡지․영화․텔레비전과 같은 대중매체의 영향으로(특히 도시와 농촌간) 상이한 지역적 가치관이 점차적으로 같아져 가는 것을 간과할 수 없을 것이다.

3. 공공의 질서개념 인정여부

공공의 안녕 외에 공공의 질서를 경찰활동의 보호이익으로 열거할 실익이 있는지에 대하여는 다음과 같은 3가지 관점에서 비판이 행해지고 있다.

첫째, 현실적인 측면에서 경찰관련 입법의 증대에 따른 입법의 완비로 인하여 종래 공공의 질서개념에 속하던 대부분의 것들이 법적 규율의 대상이 되어 있고, 따라서 공공의 질서라는 보호이익의 전통적인 적용영역이 현저하게 축소되고 있다는 비판이 있다.

실제 우리나라의 경우에 경범죄처벌법 등에 의하여 국민의 세세한 활동까지 규율되고 있는 현실에 비추어 볼 때‘공공의 안녕’조항에 의하여 포섭되지 않음으로 인하여‘공공의 질서’조항이 적용될 여지는 거의 없을 것으로 여겨진다.

둘째, 이론적 측면에서 다원적 국가에서는 상이한 가치관이 존재하는 바, 이 경우 다수의 가치관 뿐만 아니라 소수의 가치관도 보호받아야 하며, 따라서 다수 혹은 국가가 자신의 가치관을 타인에게 강요할 수는 없다는 비판이 행해지기도 한다.

셋째, 법학적 측면에서 ‘공공의 질서’ 개념에는 헌법사의 요청인 명확성이 결여되어 있으므로 동 개념이 법치주의에 반한다는 비판이 행해지고 있다.

(1) 공공의 질서개념의 존속가능성

일정한 위기 상황을 규율하기 위하여는 공공의 안녕이라는 보호이익 외에 공공의 질서의 개념에 의존하는 것이 여전히 불가피하다고 할 것이 바, 그 이유는 다음과 같다.

첫째, 입법자가 입법 전에는 공공의 질서개념에 의존하는 것만이 새로운 유형의 위험에 대처할 수 있다.

둘째, 공공의 안녕에 대한 위해는 아니지만 사회적으로 용인될 수 없는 위해도 기술적․사회적 변화를 고려할 때 저지되어야 한다.

셋째, 여러 주체간의 기본권이 충돌하는 경우를 공공의 질서의 개념의 적용영역으로 고려할 수도 있다.

4. 공공의 질서의 개념의 적용영역

공공의 질서가 문제가 되었던 많은 영역들이 오늘날에는 거의 예외 없이 법규범에 의하여 규율되게 됨으로써 실제로 공공의 질서의 개념이 적용되는 영역이 상당히 축소되었음은 전술한 바와 같다. 따라서 공공의 질서개념의 적용영역으로 다루어질 내용은 엄격히 말하면, 종래 공공의 질서의 개념의 적용여부가 다투어져 왔던 것들이 될 것이다.

다만 어떤 행위가 공공의 질서에 반하는지 여부를 판단함에 있어서는‘시대상 지배적인 윤리․가치관’이 기준이 되므로 이와 같은 문제를 구체적으로 다루기 위하여는‘현 시점에서 우리나라 사람들의 지배적인 가치관’에 대한 실증적 연구가 필요하다고 할 것이다.

Ⅲ. 위해

경찰이 개괄적 수권조항에 근거하여 경찰권을 발동하기 위하여는 공공의 안녕 혹은 공공의 질서라는 보호이익 중 어느 하나가 위해에 처한 것을 그 전제조건으로 하므로, 위해의 개념은 경찰법의 중심개념을 이룬다.

1. 위험

(1) 의의

공공의 안녕․질서에 대한 위험이란 ‘객관적으로 예견되는 사실의 정상적인 진행을 방치하게 되면, 어떠한 상태 혹은 행위가 공공의 안녕 혹은 질서에 손해를 가져올 개연성이 있는 경우’를 말한다.

(2) 손해

여기서 손해란 위법한 외부적 영향 등으로 인하여 개괄적 수권조항에 의하여 보호되는 법익의 ‘현존하는’ 정상적인 상태가 객관적으로 감소하는 것을 말한다.

따라서 소위 기대이익의 감소는 경찰법상의 손해는 될 수 없으며, 단순한 불이익에 그친다고 하여야 할 것이다.

또한 손해는 예정되는 침해가 일정한 강도에 달했을 때, 즉 공공의 안녕 혹은 질서라는 법익이 ‘현저하게’ 침해된 경우에 존재한다. 따라서 단순한 부담, 불이익, 불편함 등에 그치는 것은 여기서의 손해의 개념을 충족시키지 못하므로 경찰에 의하여 저지될 수 없다. 한편, 경찰이 방지하여야 할 손해의 영역과 경찰상 중요하지 않은 단순한 부담과의 구분에 있어서는‘정상인(일반인)’의 판단이 척도가 된다.

다만 여기서 정상인의 판단은 일률적으로 확정되어 있는 것이 아니라 시간의 흐름, 시대적· 지역적 상황에 따라서 달라질 수 있다.

(3) 손해발생의 충분한 개연성

경찰법상의 현존하는 위험이 존재한다는 것이 인정되기 위하여서는 개입 없이는 손해가 발생할 것이라는 충분한 개연성이 있어야 한다. 따라서 경찰상 위험이 존재한다는 것이 인정되기 위하여는 손해발생의 단순한 추정 혹은 약간의 가능성만으로는 충분하지 않다. 그러나 손해의 발생이 확실하거나 목전에 급박할 것은 요구되지 않는다.

한편 위험의 존재여부를 결정함에 있어 기준이 되는 개연성의 정도는 예견되는 손해의 강도(범위)와, 개입하지 않는 경우에 위협받게 되는 경찰상의 보호법익의 중요성 및 보호의 필요성과 같은 요소에 달려 있다. 즉, 발생가능한 손해가 중대하면 할수록 그의 개연성은 덜 요구된다고 할 것이다.

(4) 객관적인 위험상황

공공의 안녕 혹은 질서에 대한 위험이라고 인정될 수 있는지 여부에 대한 판단은 예측에 근거하는 바, 그 예측에 있어서는 ‘사전적’, 즉 경찰이 개입하는 시점에서의 사실상태와 인식가능성이 기준이 된다. 한편 손해발생의 개연성은 ‘객관적인’ 고찰로부터 밝혀져야 한다.

즉, 경찰개입의 정당성은 행위를 하는 공무원의 주관적인 확신에서 나오는 것이 아니라 객관적으로 존재하는 상태에서 나오는 것이다.

2. 장해

공공의 안녕 또는 질서에 대한 손해가 발생할 개연성이 있는 경우를 ‘위험’이라고 하는 것에 반하여, 그에 대한 위험이 실현되어 손해가 이미 발생해 있는 상태를 ‘장해’라고 한다. 따라서 위험이 예방적 수단에 의하여 방지되는 것이라면, 장해는 진압적 조치에 의하여서만 제거될 수 있다.

다만 경찰법은 장래에 손해가 발생하는 것을 저지하는 것을 목적 때문에 장해는 그것이 장래에도 영향을 미칠 때 경찰법상으로 중요한데, 그처럼 추후의(장기간 계속되는, 혹은 강도의) 위험이 장해에 근거하고 있는 경우에는 이미 발생한 장해도 위험의 개념에 포함된다. 따라서 장해의 개념은 경찰 관련법에 있어서 독자적인 의미를 가질 수 없다고 보아야 할 것이다.

제 3 장 경찰행정에서 비정형적 행정작용의 허용성과 한계

제 1 절 경찰행정에서 비정형적 행정작용

경찰행정 영역에서 비정형적 행정작용이 인정될 수 있을 것인가가 문제될 수 있을 것이다. 일반적으로 비정형적 행정작용의 법적 성질을 법적 구속력 없는 사실행위로 볼 수 있을 것이다.

경찰상 사실행위란 경찰상 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 것이 아니라 도로상 위험물의 제거에서 보는 바와 같이 직접 어떠한 사실상의 효과․결과의 실현을 목적으로 하는 경찰작용을 말하는데, 경찰상 사실행위에서는 의사표시가 아니라 사실로서의 어떠한 상태의 실현이 사고의 중심에 놓인다.

사실행위는 경찰행정기관이 스스로 수단으로 위험을 예방하거나 장해를 제거할 수 있는 경우에 나타나는 바, 비정형적 행정작용도 이에 속한다고 할 수 있을 것이다.

Ⅰ. 경찰행정의 행정청과 개인의 협력에 의한 비정형적 행정작용

우리나라 및 일본에서는 경찰하명(경찰명령․경찰처분)과 경찰허가에   대해서만 설명하고 있다. 그러나 이는 경찰작용에 그 두 가지만 있는 것으로 오해를 일으키며, 경찰의 실상을 올바로 설명하지 못하는 것이 되기 때문이다.

경찰이 실제로는 다양한 활동을 전개하고 있음에도 불구하고 경찰하명과 경찰허가에 관해서만 설명하고 있는 이유는 종래‘경찰’을“공공의 안녕․질서를 유지하기 위하여 국민에 대하여 명령․강제하며 그의 자연적 자유를 제한하는 권력작용”이라는 식으로 이해 ·명한 데에도 기인한다고 할 수 있다.

비정형적 행정작용은 종래 주로 경제행정법 영역이나 환경행정법 영역에서 논의되어 왔다. 반면 경찰행정은 종래까지 전형적인 침해행정의 하나로 인식되어 왔다.

따라서 법치행정의 원칙상 법률유보의 원칙이 강하게 적용되는 바, 전통적 경찰행정법 영역에서 비정형적 행정작용에 관하여는 논외였다.

그러나 비정형적 행정작용이 주로 논의되고 있는 환경행정법 영역도 오늘날 규제행정법의 하나로 인식하고 있으며, 경제행정법에 있어서도 마찬가지이다. 따라서 경찰행정 영역에서 비정형적 행정작용이 인정될 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.

특히 비정형적 행정작용을 정형적 행정작용과 대비되는 개념으로 파악한다면 경찰행정에 있어서 반드시 정형적인 행정작용만이 행해질 수 있다고 볼 수는 없을 것이다. 따라서 경찰행정영역에서 행정청과 개인의 협력에 의한 비정형적 행정작용이 인정되지 못할 이유는 없을 것이다.

특히 규범집행형 비정형협상에서 사전협의는 허가 또는 인가의 권한을 가진 행정청과 상대방(신청자)이 상호 사전에 허가 또는 인가의 가능성 및 요건 등에 관하여 대화․교섭하는 행위로서 경찰허가 이전에 충분히 활용될 수 있을 것이며, 오히려 신청처리절차를 원활하게 진행시키고, 사후의 분쟁을 회피하여 경찰행정청과 개인 상호간의 비용과 노력을 절약할 수 있다는 점에서 활용을 권장하는 것이 타당하다 할 것이다.

또한 행정청이 인․허가의 취소 및 철회, 처분의 정지, 폐쇄조치 등의 직권에 의한 조치를 행함에 있어서 사전에 상대방과 협의하여 합의를 도출하는 것을 말하는 개선협상도 충분히 활용할 수 있을 것이다.

대부분 경우 재량행위로 되어 있는 경찰상의 제재조치를 내리기 전에 개선협상을 통해 경찰상의 목적을 달성할수 있다면 권위적이고 침해적인 인․허가의 취소 및 철회, 처분의 정지, 폐쇄조치등의 행위에 따르는 경찰행정청과 개인 사이의 분쟁을 미연에 방지할 수 있을 것이다.

Ⅱ. 경찰행정에서 행정청의 일방적인 비정형적 행정작용

일방적인 비정형적 행정작용으로서 경고와 권고도 경찰행정영역에서 인정될 수 있을 것이다. 경찰 행정영역에서의 경고란, 공적으로 이루어지는 공중이나 특정의 제3자에 대한 특정의 작위나 부작위에 관한 정보의 제공이라 할 수 있다.

경찰관직무집행법은 제5조 제1항에서“경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재, 사변, 공작물의 손괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 광견·분말류 등의 출현, 극단한 혼잡 기타 위험한 사태가 있을 때에는 다음의 조치를 할 수 있다”고 규정하면서 그러한 조치의 하나로서‘그 장소에 집합한 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 필요한 경고를 발하는 것’을 규정하고 있다. 이러한 규정은 강제력의 발동을 억제하기 위하여 경찰권을 발동하기 전에 우선 관계인에게 경고하여 스스로 위험을 피하기 위한 조치를 취하도록 하려는 취지이다.

제 2 절 비정형적 행정작용의 헌법상 한계

Ⅰ. 비정형적 행정작용과 기본권

1. 협력에 의한 비정현적 행정작용과‘기본권 포기’의 문제

오늘날 독일에 있어서 비정형적 행정작용 가운데 규범대체형 협상과 관련하여“기본권 포기”의 인정여부가 문제로 되고 있다. 독일의 학설은 일반적이던 구체적이던 규범대체형 비정형협상에 대하여 “volenti non iniuria(동의는 권리침해의 성립을 조각한다)”라는 명제가 적용되는지, 적용된다면 어느 정도로 적용되는지 여부에 대하여 명확하게 하고 있지 않다.

규범대체형 비정형협상에 있어서 기본권의 포기가 허용되는지의  여부를 고찰하기 위해서는 우선 기본권의 기능에 대한 일반적인 구려가 필요하다. 전통적인 입장에 입각하여 기본권을 국가에 대한 시민의 개인적 자유권이나 방어권으로 이해하면 기본권의 객관적 성격을 강조하여 이해하면 기본권의 일반적인 처분가능성은 부정되므로 기본권의 주체가 기본권을 포기하는 것은 불가능하다.

그러나 이러한 접근 방법으로는 현대국가의 다양하고 유연한 행정수단의 변화에 대처하여 완전한 해결책을 제시할 수 없다.

2. 행정청의 일방적인 비정형적 행정작용과 기본권 침해

행정청의 경고와 권고는 행정청이 사실행위에 속한다. 이는 법적 강제를 수반하지 않는다는 점에서 고권적 명령 또는 금지와 구분된다. 행정청의 경고와 권고의 작용력은 행정청으로부터 이를 수령한 개개인들의 준수 태도에 달려 있다.

이 준수태도는 경고와 권고를 행하는 행정청의 권위 그리고 그 경고와 권고의 내용이 주는 질적 강도에 따라 정해질 것이다. 고권적 영향력은 이 경우, 개개인의 의사 및 동기를 결정해 주는 방향으로 행사된다. 만약 행정청의 경고와 권고를 수령한 관계자가 이를 사실상 거부할 수 없었고, 이에 따라 자신의 내부적 확신을 갖게 되어 이를 사실상 따르게 되었다면 이로 인한 피해자에게는 기본권 침해가 성립한다.

문제가 되는 것은 국가의 사실적 영향력 행사의 수령자와 이로 인한 피해자가 동일하지 않은 경우이다.

예컨대 국가가 특정인에 대한 특정해역 조업행위 및 조업방법을 허가하는 것이 일반인의 조업행위를 위한 입어를 금지하는 것이 이러한 예에 해당한다 할 것이다. .

이러한 국가의 영향력 행사는 제3자의 기본권 침해로 연결될 수 있다. 행정청의 경고와 권고의 형식으로, 특정 집회에 대한 참여 감소로 이루어진, 국가적 조치의 영향력이 일반시민의 행위를 통하여 간접적으로 이루어졌다는 사실이 기본권 침해성을 인정함에 결정적인 장애가 되는 요소로 작용될 수는 없다.

제 3 절 경찰행정에서 비정형적 행정작용의 허용성과 한계

Ⅰ. 일방적인 비정형적 행정작용의 허용성

1. 행정청의 경고와 권고의 자유성

행정청의 경고와 권고는 국민의 기본권을 침해할 가능성이 높다는 것이 인정됨에도 불구하고, 독일의 경우 그 장점을 인정하자는 논리가 일부 학설에 의하여 거론되었다. 그 대표적인 이유는 행정청의 경고와 권고는 피해 제품제조업자의 입장을 생각하지 않고 생각한다면, 행정청이 일반 국민을 위하여 필요한 정보를 제공하여 주는 행위가 되기 때문이다.

행정청의 경고와 권고의 자유성을 일반적으로 허용하는 근거로서는 독일의 경우 언론의 자유, 행정청의 정보제공의 의무 등이 헌법상의 요청 내지는 법의 일반원칙으로서 제시되었다.

그렇다면, 이러한 언론의 자유 내지는 행정청의 정보제공 의무 등이 행정청의 경고와 권고의 정당성 근거가 될 수 있겠는가가 문제된다 하겠다.

우리 헌법은 제21조 제1항에서 “모든 국민은 언론․출판의 자유를 갖는다”고 규정하고 있다. 언론․출판의 자유 속에 일정한 제품에 대한 정보제공, 광고 비판의 자유가 포함됨에는 이론의 여지가 없다고 할 것이다.

이런 의미에서 민간단체인 소비자보호협회가 언론매체에 각종 제품에 대한 의견을 발표하고, 소비자들에게 경고 또는 권고를 행하는 행위는 우리 헌법 제21조 제1항에 의하여 법적으로 보장되는 허용된 행위라 할 것이다.

문제되는 것은 이 언론․출판의 자유를 행정청이 원용할 수 있는지  여부에 대한 것이다. 우리 헌법은 기본권의 주체로 오직‘국민’만을 인정하고 있다. ‘국민’의 범위에는 자연인과 법인이 모두 포함되지만, 행정청은 포함될 수 없다.

기본적 인권 특히 언론․출판의 자유와 같은 자유권적 기본권은 국민이 국가에 대하여 그 보장을 요구하는 권리이며 그 반대의 관계는 허용해서는 안된다.

국가가 국민의 기본권 침해를 취한 근거로써 기본적 인권을 원용할 수 있다면, 국민은 국민의 기본권 침해에 대항할 모든 방어적 수단을 잃게 된다. “국가는 국민의 기본적 인권을 최대한 보장하기 위하여 노력하여야 하며,

국가가 부득이 기본적 인권을 침해하게 되는 경우에는 법률에 그 근거를 명확히 하여야 한다”는 헌법상의 절대적인 요청은 현대 국민주권국가의 경우에도 간과되어서는 안된다.

왜냐하면 국민의 최대한 복리를 위하여 각 국가기관에 그 권력의 행사가 위임되어 있기 때문이다. 따라서 행정청의 행위가 국민의 자유와 권리를 침해함이 예상되는 경우에는 오직 법률이 허용하는 범위 내에서만 행사되어야 하며, 거꾸로 그가 국민에게 보장한 기본권을 법적 근거로 사용해서는 안된다.

행정청의 정보제공 의무를 근거로 하는 경우를 살펴보면, 모든 국민은 기본권으로서 알 권리가 보장되어야 한다. 자신의 의사형성을 위한 정보원이 일반적으로 차단된 상태에서는 국민의 언론․출판의 자유는 절름발이 상태로 보장될 수 밖에 없기 때문이다.

이 알권리의 보장의 한 단면으로서 행정청은 국민에게 부단히 정보를 제공할 의무가 있음이 독일의 경우, 일부 학설 및 판례에 의하여 주장되었고 이 의견은 일반적 동의를 받았다. 다만 문제 되는 것은 행정청에게 위와 같은 정보제공의무가 부여되었기 때문에 행정청의 정보제공의무의 법률의 근거 필요성에 부인될 수 있는가 하는 점이다.

행정청의 임무수행은 ‘공적’행위이다. 이 ‘공적’이라는 표현이 지적하는 바와 같이 행정청이 자신의 임무수행을 장막 뒤에 감추어 두어서는 안되며 언제나 필요한 경우에 국민 앞에 공개하며 설명할 준비가 되어 있어야 함은 현대 민주행정에 있어서 의문의 여지가 없다.

행정청이 국민에게 정보를 제공하는 행위는 단순한 일반 정보의 제시로서 특정인을 침해하지 않는 경우에 특별한 법적 문제를 일으키지는 않는다. 그러나 이와 같은 행정청의 권한을 정당화시키는 일반적인 윤리가 국민의 자유와 권리를 침해할 수 있는 한 침해는 오직 민주적 정당성이 인정되는 입법자가 헌법의 한계 내에서 정한 정당한 법률에 근거하여서만 허용되어야 하기 때문이다. 따라서 행정청의 정보제공행위는 “국민의 자유와 권리를 침해하지 않는 범위” 내에서 행사되어야 하며 이 한계를 넘는 행위를 위하여서는 법령의 근거를 필요로 한다 하겠다.

Ⅱ. 행정청의 일방적인 비정형적 행정작용의 한계

1. 일방적인 비정형적 행정작용과 법률적합성

오늘날 법치국가 있어서 경고와 추천도 행정에서 하나의 행위 형식이므로 ‘법률우위의 원칙’에 따라 그 행사에 대한 법적 요건이 존재한다면 이를 충족하여야 한다. 따라서 경고와 권고는 권한 없는 행정청에 의하여 행해지거나 법적 한계를 초월하여 국민의 권리를 침해한 경우에는 위법이 된다.

문제가 되는 것은 법률유보의 문제라 하겠다.

우리나라 헌법 제 37조 제 2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정함으로써 국민의 자유와 권리의 침해에 해당하는 행위를 행정청이 행할 경우 법률의 근거가 필요함을 명문으로 선언하고 있다.

행정법의 기본원리로서의 법치행정의 원칙과 관련하여 법률유보의 원칙이 행정의 어느 영역까지 인정될 수 있는가에 대하여는 다툼이 있으나, 기본권 침해성이 인정되는 행정청의 사실행위에도 법치국가적 제 요청, 특히 법률의 근거 필요성이 인정됨에는 이론의 여지가 없다.

국민의 자유와 권리의 제한이 국민이 선출한 민주적 정당성이 인정된 입법자에 의해서만 이루어질 수 있고, 또 국민 입장에서 볼 때 자신의 권리와 그 행사범위가 예견 가능하여야 한다는 법치국가적 요청이 법률행위와 사실행위의 구분에 의하여 한계지워질 수는 없기 때문이다.

다만 문제가 되는 것은 해당 법률이, 예견되는 기본권침해를 대비하여 어느 정도까지 명확한 근거를 설정하여야 하는가 하는 점이다. 단순한 간접적․사실적 영향력 행사에 대하여 까지 ‘일반적으로’, ‘상세한’ 법률의 근거를 요구하기는 어렵다.

입법자에게 그가 예견할 수 있는 법률의 영향력의 범위를 초월하는 내용의 입법을 요구할 수는 없기 때문이다. 위와 같은 문제는 법률의 명확성이라는 법치국가적 요청에 직면할 때 더욱 명확해 진다.

다만, 행정청의 경고와 권고의 경우, 그가 미치는 효과를 행정청이 의도하고 있기 때문에, 입법자의 예견가능성 내지는 법률의 명확성은 그 법률유보의 필요성을 긍정하는데 아무런 장애가 되지 않는다. 따라서 행정청의 경고와 권고는 그 기본권 침해성이 예견되는 한, 원칙적으로 오직 법률의 근거 하에서만 허용될 수 있다 할 것이다.

행정청의 경고와 권고의 근거가 될 규범은 일정한 행정청의 조직과 임무 및 그 관할권을 정하는 규범이 아니라 명문으로 기본권 침해권한을 행정청에게 부여하는 수권규범이어야 하며, 이 법령에는 최소한 의도된 기본권 침해인 만큼 그 기본권 침해의 정도와 한계가 규정되어야 할 것이다.

2. 행정청의 일방적인 비정형적 행정작용에서의 비례의 원칙

국가의 행정작용은, 특히 그가 기본권 침해를 수반하는 경우, 그가 추구하는 목표와 이 목표 달성을 위하여 사용하는 수단 및 방법이 균형되게 행사되어야 한다. 이 비례의 원칙은 헌법상의 법치국가 원칙에서 파생된 행정법상 법의 일반원칙으로서 인정되고 있다.

비례의 원칙에 따를 경우, 국가가 정한 목표달성을 위하여 사용되는 수단 및 방법이 국민의 기본권 침해를 수반하는 경우, 이 수단은 첫째, 목표달성에 적합한 것이어야 하며, 둘째, 목표달성을 위하여 필수불가결한 것이어야 하며, 셋째, 국가가 달성하고자 하는 목표와 국민의 침해된 권리간에 적당한 비례관계가 성립하여야 한다.

행정청이 환경보호, 의약품가격상승의 억제, 구명조끼 착용등의 목표달성을 위한 수단으로써 경고와 권고 조치를 행하는 경우, 행정청은 이 조치가 위오 같은 목표달성을 위하여 적합한 조치인가를 먼저 고려하여야 한다.

행정청은 더 나아가 이 경고 또는 권고 조치가 위 목적달성을 위하여 필수 불가결한 것인가를 고려하여야 한다. 만약 이 경고 또는 권고조치를 통하여 행정청이 달성하고자 하는 목표와 피해기업의 기본권을 침해하지 않는 다른 방법을 통하여 달성될 수 있었다면 이 경고 또는 권고조치는 과잉조치가 되며, 비례의 원칙에 위반되는 행위가 된다.

행정청이 이 경고 또는 권고 조치를 적합하고, 필수불가결한 조치라고 인정하는 경우에도 이 조치를 선택하여야 한다. 즉 화장실용 방향제의 사용을 소비자에게 억제하도록 권고하는 경우, 그 유해성분을 명백히 표시함으로써, 환경오염성분을 함유한 제품만을 국민이 사용하지 말도록 권하고, 우려되는 유해성분을 함유하지 않은 제품에까지 이로 인한 피해가 전가되지 않도록 행정청은 최대한 주

의를 기울여야 한다. 더 나아가, 행정청이 경고 또는 권고 조치를 함에 있어 특정한 기업 및 특정 상품의 이름을 명기하고자 하는 경우, 이로 인한 피해기업의 기본권 침해의 정도가 너무 클 것이 예상되므로, 특히 이 경우는 행정청이 달성하고자 하는 목적과 관계자의 기본권 침해간 보다 엄격한 비교형량이 요구된다 할 것이다.

3. 행정청의 경고와 권고의 내용상 한계

행정청의 경고와 권고는 그 내용이 객관적이며 진실하여야 한다. 행정청의 경고와 권고는 엄격히 볼 경우, 객관적 사실에 입각한 정보의 제공, 가치판단에 입각한 행정청의 견해표명, 위 두 가지의 전제에 따른 결론으로서 소비자에 대한 호소 등을 그 내용에 담고 있다. 행정청은 위와 같은 조치를 행할 때 가능한 최대한으로 정보를 수집하고 폭넓은 지식에 입각하여 사실을 확인하고 있어야 한다.

행정청이 소비자에 대한 경고 또는 권고 조치를 하고자 결정하는 경우, 이 조치를 하는 시점에 있어서 행정청은 객관적 지식의 측면에서 이 분야의 가장 권위 있는 전문가의 위치에 서지 않으면 안된다. 특히 기술적 자료를 판단함에 있어서 견해가 대립되는 경우 행정청은 언제나 중립적이며, 객관적이고 공정한 입장에 서야 한다.

더 나은 행정청은 경고와 권고를 행함에 있어 자신이 지득한 정보를 가능한 한 오해 없고, 완전하게 전달하도록 하여야 한다. 행정청이 중요한 정보 중의 일부를 일반에게 공개하지 않음으로써 경고와 권고 조치의 수신자에게 오해를 일으키는 경우는 그 조치가 올바른 내용을 기초로 하고 있다 할지라도 결과적으로 옳지 않은 효과를 빚게 되기 때문이다.

제 4 장 비정형적 행정작용과 권리보호

비정형적 행정작용이 법적 근거 없이 법적 구속력이 없는 작용이라 하더라도 이러한 허용성과 한계가 존재한다면, 비정형적 행정작용이 허용되지 않는 영역에서 행해졌다던가 아니면 비정형적 행정작용이 그 한계를 넘어서 행해졌다면 그것은 명백히 법률에 의한 행정의 원리에 위반된 위법한 행정권 발동이 될 것이고 그로 인하여 이익을 침해당한 자는 이익을 회복할 수 있도록 해줘야 할 것이다.

왜냐하면, 비정형적 행정작용이 행정 실제에 있어서 사실상의 구속력을 가지고 활용되고 있음을 고려한다면, 사실상의 구속력 때문에 개인이 공행정주체의 행위를 따랐으나 피해를 입을 수 있고 이에 대한 구제책도 모색할 필요가 있기 때문이다.

제 1 절 비정형적 행정작용과 행정소송

Ⅰ. 서 설

강학상의 행정행위의 개념과 처분의 개념간의 관계를 중심으로 어떠한 행정활동이 항고소송의 대상이 되는가의 문제에 관한 논의였다. 여기에서 행정행위의 개념을 유지하려는 입장은 강학상의 행정행위와 실정법상 처분의 개념을 같은 것으로 보고, 항고소송의 대상은 전통적인 행정행위에 한정하고 그 밖의 행정작용에 대해서는 공법상 당사자소송을 활용할 것을 주장하고 있다(처분․행정행위 일원론).

반면 다른 견해는 실정법상의 처분 개념은 강학상의 행정행위보다 넓은 개념으로 종래 강학상의 행정행위에는 해당하지 않지만 항고소송으로 그 권리를 보호해 줄 필요가 있는 경우에는 항고소송의 대상인 처분으로 보아 항고소송으로 권리구제를 해 주어야 한다는 입장이 있다(처분․행정행위 이원론). 따라서 비정형적 행정작용이 위법한 경우 항고소송이나 공법상 당사자소송의 대상이 될 수 있을 것이다.

Ⅱ. 공법상 사실행위와 행정쟁송

1. 행정쟁송법상 처분개념과 행정쟁송의 종류

행정심판법상 또는 행정소송법상 항고심판 또는 항고소송은 모두 처분을 대상으로 하면서 그 대상을 법적인 행위로 한정하고 있다. 따라서 어떠한 행위가 행정심판법이나 행정소송법에 규정하는 처분에 해당하여도 그것이 법적인 행위가 아니니 한, 이를 다툴 수 없다.

왜냐하면 행정심판법이나 행정소송법은 사실행위를 다툴 수 있는 형식을 규정하고 있지 않기 때문이다. 이것은 현행 행정심판법이나 행정소송법이 규정하고 있는 심판형식이나 소송형식이 다양하지 아니하고 제한적이기 때문이다.

2. 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위

우리의 일반적 견해는 권력적 사실행위는 행정쟁송의 대상이 된다고 본다. 사실 권력적 사실행위는 사실행위의 요소와 법적 행위의 요소가 결합되어 있는 바,

법적 요소로 인해 행정심판과 행정소송의 대상이 된다고 볼 것이다. 그러나 행정 실제상 권력적 사실행위는 단기간에 종료되는 것이 일반적이며, 권력적 사실행위가 종료된다면, 그 이후에는 권리보호의 필요가 없는 것이 된다.

따라서 권력적 사실행위의 종료 후에 제소되면, 각하판결을 받게 된다. 각하판결을 면하고자 하면 권력적 사실행위의 종료 전에 집행정지를 신청하여 집행정지의 결정을 받아 두어야 할 것이다. 물론 수인의무를 수반하지 아니하는 권력적 사실행위는 항고소송의 대상이 되지 않는다.

Ⅲ. 사실행위와 공법상 당사자소송

1. 서 설

행정상 사실행위란 사실상의 결과를 발생시킬 목적으로 하는 행정의 행위형식을 말한다. 이러한 사실행위는 극히 다양하고 이질적인 내용을 지닌 행위유형들을 총칭하는 일종의 집합개념이며, 따라서 그 법적 성격이나 요건․효과 등을 일률적으로 말할 수는 없다.

현대 행정에서 그 작용의 대부분은 오히려 법적 행위보다는 사실행위라 할 수 있겠으며, 그만큼 이러한 사실행위에 대한 법적 구제의 중요성도 크다고 할 것이다.

이러한 사실행위는 권력적․비권력적 사실행위, 독립적․집행적 사실행위, 정신작용적․물리적 사실행위, 공법적 ․사법적 사실행위 등으로 분류될 수 있는데, 우리나라에서는 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위로 나누는 것이 일반적이다.

여기에서 권력적 사실행위는 행정소송법상 ‘처분 등’의 개념에 해당되어 취소소송의 대상이 된다는 것이 일반적인 견해이다.

2. 행정상 사실행위

행정상 사실행위란 사실상의 결과를 발생시킬 목적으로 하는 행정의 행위형식을 말한다. 이러한 행정상 사실행위의 법적 성질은 두 가지 기준에서 밝혀지는데, 그 첫째는 사실행위는 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 것이 아니라는 점에서 일정한 법적 효과의 발생을 위한 의사표시를 요소로 하는 행정행위나 공법상 계약 등의 법적 행위와는 구별된다. 둘째, 그 행위의 기초를 행정법에 두고

있다는 점에서 행정상의 행위형식의 일종에 속하므로, 사법이나 형사법 등에 의한 사실행위와는 구별되어야 한다.

3. 공법상 당사자소송

공법상 당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다.

즉, 서로 대립하는 대등 당사자 간에 법률관계의 형성․존부에 관한 소송이다. 일반적으로 당사자소송은 사실행위에 대한 주된 소송상 구제 수단으로 고려되고 있다.

당사자소송을 사실행위에 대한 소송 유형으로 다루기 위해서는 먼저 두 가지 측면이 고려되어야 한다. 첫째, 문제된 소송의 대상이 행정소송법상 당사자소송의 요건인 ‘행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송’ 또는 ‘그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송’이라는 요건을 충족시켜야 한다는 점이다. 이는 행정소송법 제3조 제2호의 해석 문제이다.

둘째, 사실행위 가운데에 처분성이 인정되는 것은 취소소송에 의해야 할 것이기에 당사자소송의 대상에서는 제외시켜야 하므로 당사자소송에 의하기 위해서는 대상이 된 행정작용이 처분성이 부인되어야 할 것이다.

4. 행정상 사실행위에 대한 당사자소송

(1) 사실행위와 당사자소송의 대상

행정소송법은 당사자소송을 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송과 그 밖에 공법상 법률관계에 관한 소송이라고 규정함으로써, 처분 등 또는 부작위에 대하여는 항고소송, 그 밖의 공법상 법률관계에 관하여는 당사자소송의 가능성을 열어주는 일종의 소송유형별 분업체계를 취하고 있다.

따라서 사실행위에 대한 당사자소송의 허용여부는 그 소송상 청구가 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계와 그 밖에 공법상 법률관계에 관한 것이냐에 달려있는 것이다.

이는 물론 구체적으로 그 청구취지와 원인을 종합하여 판단해야 하겠지만, 행정상 사실행위가 그 개념 정의상 행위의 기초를 행정법에 두는 것인 이상, 결국 관건은 사실행위의 처분성 여부에 있다고 할 것이다. 즉, 사실행위가 당사자소송의 대상이 될 수 있으려면 일단 그것이 행정소송법상 ‘처분’에 해당하지 않아야 한다.

사실행위는 법적 행위가 아니다. 따라서 법적 행위인 행정행위와 구별된다. 이는 사실행위의 개념 정의 자체로부터 나오는 당연한 결과이다. 반면, 사실행위가 행정소송법상 ‘처분’에 해당하느냐에 관하여는 학설의 대립이 있다.

그것은 행정쟁송법상 처분 개념에 대한 논란, 즉 실체법적 개념설과 쟁송법적 개념설의 대립에서 비롯된다. 전자는 행정소송법상 처분 개념을 학문상 행정행 위의 그것과 동일한 것으로 보는 견해인데 반하여, 후자는 쟁송법상 처분의 개념을 실체적 행정해위의 개념과 별도로 정립하여 그보다 더 넓게 파악하려는 입장으로서 특히 일본에서 전개된 ‘형식적 행정행위’ 또는 쟁송법적 처분 개념을 원용하였다.

이러한 양설은 나름대로 일리가 있는데, 문제는 실체적 행정행위와 행정소송법 제2조가 규정하는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력 행사의 개념을 동일시할 수 있느냐 하는 데 있다. 실체적 행정행위의 개념은 일반적으로 ‘행정청이 법 아래서 구체적 사실에 대한 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위인 공법행위’라고 이해한다. 양자가 동일한 것인지 여부는 결국 ‘공권력의 행사’와 ‘권력적 단독행위인 공법행위’란 행정행위의 개념적 징표와 비교문제로 귀착된다.

여기서 이 문제를 해결하기 위하여 반드시 고려되어야 할 두 가지 측면만을 제시해 보면 다음과 같다. 첫째, 행정소송법상 처분 개념은 궁극적으로 행정소송법상 관계규범의 해석을 통하여 밝혀진 문제라는 점을 인식할 필요가 있다.

둘째, 사실행위가 행정소송법상 처분에 해당하는가의 여부는 일반적․일률적으로 판단할 것이 아니라 문제된 사실행위의 구체적인 성질과 내용을 파악하여 논의되어야 한다.

행정상 사실행위란 사실은 일종의 집행개념에 불과한 것이라는 점이 여기서 고려되지 않으면 안된다. 이러한 관점에서 사실행위의 처분성 여부, 그리고 사실행위가 항고소송의 대상이냐 아니면 당사자소송의 대상이냐 하는 것은 구체적으로 행위의 성질에 따라 구분해 볼 수 있다.

(2) 비권력적 사실행위와 당사자소송

비권력적 사실행위는 법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않을 뿐만 아니라 공권력 행사로서의 계기를 결여하므로 행정소송법상 처분에 해당하지 아니한다. 이것은 실체적 행정행위에 해당하지 않는 단순한 사실행위는 행정소송법상 처분성을 결여한다는 판례에 의하여 뒷받침될 수 있다.

반면, 앞에서 본 쟁송법적 개념설은 사실행위의 처분성울 적극적으로 본다. 이 견해는 행위 자체는 공권력 행사라는 실체를 가지고 있지 않고, 따라서 공정력이나 불가쟁력 등의 효력도 없으며, 항고쟁송의 배타적 관할에 속하지 않는 것일지라도 국민생활을 ‘일방적으로 규율하는 행위’이거나, 개인의 법익에 대하여 ‘계속적으로 사실상의 지배력을 미치는 경우’에는 항고쟁송의 대상이 되는 처분성을 인정해야 한다는 형식적 행정행위의 개념을 수용하여 실체법상 행정행위에 해당하는 행위 외에 행정상 입법, 행정규칙, 사실행위 그리고 행정지도와 같은 행위들이 처분개념에 포함될 수 있을 것으로 보고 있다.

그러나 이러한 의미에서 형식적 행정행위의 개념은, ‘전통적인 행정행위 개념에 대한 하나의 항의적 개념이긴 하지만, 아직은 그 자체에 대한 대안적 개념이라고 할 정도로 성숙된 것은 아닌 것’이라고 받아들여지고 있을 뿐만 아니라, ‘오로지 권리구제에만 초점을 두어 내용상의 실질이 상이한 여러 행정의 행위형식들을 하나로 묶어 하나의 새로운 개념으로 구성하는 것이 타당하다고는 보기 힘들다’는 점에서 비판에 직면하고 있다.

이 역시 문제된 ‘비권력적 사실행위’의 구체적 내용과 성질에 비추어 판단될 문제이기는 하지만, 무엇보다도 처분이기 위해서는 ‘공권력의 행사’일 것을 요구하는 현행 행정소송법의 태도에 비추어 볼 때, 형식적 행정행위론에서 주장하는 바와 같이 ‘행위 자체는 공권력 행사라는 실체를 가지고 있지 않고,

따라서 이른바 공정력이나 불가쟁력 등의 효력도 없는 행위’에 처분성을 인정할 수 있는지 극히 의심스럽다. 그 뿐만 아니라, 행정행위의 효력의 특수성을 전제로 한 소송법적 규율들을 어떻게 취급할 것이냐도 문제가 아닐 수 없다.

한편, 문제해결의 또 하나의 관건은 행정소송법 제2조 제1항 제2호가 규정하고 있는 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’이란 무엇을 뜻하는가 하는 데에 있다.

이에 관하여는 이른바 형식적 행정행위의 개념 아래 거론되는 행정작용들이 이 범주에서 논의될 수 있을 것이라고 하는 견해가 있는 반면, 순수사실행위는 취소소송의 대상이 아니라 이행소송의 대상이 될 뿐이라는 견해가 대립한다.

구체적으로 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’이 무엇인가는 결국 학설의 발전과 판례형성을 통하여 밝혀질 수 밖에 없을 것이다. 그러나 아무튼 행정소송법상 처분의 개념이 이 규정을 통하여 실체적 행정행위의 개념보다 더욱 넓은 것이 도리일 수 밖에 없다는 것은 분명하다.

문제는 과연 무엇을 기준으로 행정소송법 제2조 제1항 제2호의 규정에 의한 협의의 처분, 즉 ‘구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사’와의 동가치성을 인정할 것인가가 결정되는 것이다. 앞에서 지적한 바와 같이 ‘비권력적 사실행위’와 ‘공권력의 행사’의 동가치성을 인정할 수는 없을 것이다. 비권력적 사실행위의 경우에는 해석론적 개괄주의에 의해 그 처분성을 인정할 것이 아니라 그에 적합한 소송형태를 해석론상 또는 입법론상 확충시켜 나가는 방식에 의하여 해결책을 모색하는 것이 올바른 길이며, 이 경우 당사자소송이 유용하게 활용될 수 있을 것이다.

(3) 사실행위에 대한 당사자소송의 구체적 형태와 내용

1) 소송형태

일반적으로 당사자소송은 주로 이행소송이나 확인소송 또는 이들의 병합소송의 형태를 띠게 된다. 다만, 앞에서 본 바와 같이 권력적 사실행위의 처분성이 인정되는 이상, 사실행위에 대한 당사자소송은 처분 등을 원인으로 하는 법률관계나 비권력적 사실행위에 관한 공법상 법률관계에 관하여 일정한 급부 또는 행위를 구하는 이행소송, 법률관계의 확인을 구하는 확인소송의 형태로 구체화되게 될 것이다.

다만, 행정지도와 같은 사실행위는 그 취소를 구할 여지가 없고 또 선박사고 원인발표 등과 같은 행위의 취소를 구한다고 해도 그것은 발표내용의 철회나 변경을 구하는 이행청구의 의미를 띠게 될 경우, 확인의 대상으로 된 사실행위로 인한 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당하는지 여부와 확인의 이익의 유무가 관건이 된다.

반면, 사실행위에 대한 당사자소송이 이행소송의 형태를 띠게 되는 경우에는 금전의 지급이라든지 재해시설의 설치와 같은 비권력적 사실행위, 공법상 결과제거청구권의 내용으로서 원상회복 등이 당사자소송을 통하여 추구될 수 있을 것이나, 이 경우에도 그러한 비권력적 사실행위를 요구할 수 있는 청구권이 존재하는지 여부가 결정적인 문제가 된다.

가령, 행정지도와 같은 비권력적 사실행위 자체를 구하는 이행소송은 그 법적 효과의 결여, 비권력성으로 인해 그 청구의 기초가 결여되는 경우가 상당히 많을 것이다.

2) 사실행위에 대한 당사자소송의 내용

사실행위에 대한 당사자소송의 현상 형태를 내용적으로 예상해보면 일반적으로 종래 무명항고소송으로 검토되었던 예방적 소송을 비롯하여, 행정지도를 다투는 경우, 금전 내지 서비스의 급부를 구하는 경우, 정보공개청구소송, 공부상의 등재, 등재 사항의 변경․삭제 등을 구하는 소송, 공공기관에 의한 명예․신용 훼손의 회복을 구하는 경우, 공공사업의 중지를 구하는 경우, 공공기관의 실력행사를 다투는 경우, 계획의 수립․시행을 다투는 경우, 처분 이외의 행정상 의무의 이행을 법원의 재판을 통하여 확보하고자 하는 경우 등을 들 수 있다.

3) 공법상 결과제거청구권의 문제

사실행위에 대한 당사자소송의 발현 형태로서 특히 주목할 것은 공법상 결과제거청구권에 기하여 당사자소송을 제기하는 경우이다. 이것은 행정청의 위법한 처분이나 사실행위로 인해 발생한 위법상태로 권리를 침해당한 개인이 행정청에 대하여 그 위법상태를 원상회복시켜 달라고 요구할 수 있는 결과제거청구권을 행사하는 경우이다. 공법상 결과제거청구권의 법리에 의하면, 가령 경찰이 위법하게 압수해 간 물건을 돌려받을 수 있는 소유자의 반환청구권이나 행정청이 비행기나 선박의 사고원인을 조사․발표하면서 관계인에 대한 명예나 신용을 훼손한 경우 그 철회 또는 수정을 요구할 수 있는 권리가 성립한다.

결과제거청구권을 공법상의 권리로 인정하는 다수설에 따르면 행정소송법 제3조 제2호에 의하여 그 소송법상 행사는 당사자소송에 의하여야 한다. 그러나 행정소송법 제10조의 “당해처분 등과 같은 관련되는 손해배상․부당이득반환․원상회복 등 청구소송”을 행정소송과 병합할 수 있다는 규정을 들어 손해배상청구와 같이 실체법적 근거 하에 민사소송절차에 의하여 이를 행사할 수 있으며, 다만, 결과제거청구의 원인이 된 일정한 행정처분이 당연 무효가 아닌 때에는 먼저 그 처분 등의 취소를 구하여야 하므로 취소소송에 병합할 수 있다는 견해가 있다.

4) 부작위청구소송의 경우

부작위청구소송의 또는 부작위소송․금지소송이란 추분이나 그 밖의 행위를 하지 말 것을 요구하는 행정소송을 말하는데, 여기서는 사실행위의 부작위, 중지 또는 예방적 부작위를 구하는 소송이 문제가 된다. 이것은 소극적 형태의 이행소송이라 할 수 있는데, 이에 대하여 대법원은 이행소송불허론의 연장선상에서 부작위청구소송이 허락되지 않음을 분명히 밝힌 바 있다.

부작위청구소송은 특히 예방적 부작위소송으로서, 가령 환경에 악영향을 줄 우려가 있는 공사나 개발행위 등을 사전에 방지하기 위하여 또는 급박한 법익 침해를 가져오는 사실행위의 금지를 구하기 위하여 실제적인 유용성을 지닌 현대적 소송유형이라 할 수 있다.

이러한 소송유형은 물론 이행소송의 형태를 띤 당사자소송으로 제기될 수 있다. 부작위청구소송의 방법에 의하여 인정하는 방향으로 나가야 하겠지만, 이에 관하여는 특히 현행법상 부작위의무확인소송의 형태로 인정될 여지가 있다는 점을 상기할 필요가 있다. 다만, 이 경우 그 허용요건을 어떻게 한정할 것인가가 문제될 것이다.

Ⅳ. 비정형적 행정작용과 행정소송

위에서 서술한 당사자소송의 활용론이 비정형적 행정작용에서 그대로 타당할 수는 없을 것이다. 그러나 지금까지 비정형적 행정작용들은 비권력적 사실행위에 속하는 것으로 보아왔고 또한 지금의 행정소송법 체계에서 취소소송을 통해 비정형적 행정작용에 의한 권리침해에 대한 권리구제를 한다는 것도 사실상 어렵다 할 것이다.

그러나 비정형적 행정작용에 대한 통제의 법리가 마련되었다고 한다면 그것을 담보하는 법적 구제 방법이 강구되어야 할 것이며, 우리의 행정소송법 체계상 당사자소송을 활용하는 것이 바람직하다 할 것이다. 특히 공법상 결과제거청구소송이나 예방적 부작위소송의 활용이 기대될 수 있겠다.

다만, 법률을 대체하는 규범대체형 협상이 이루어 졌을 경우, 이에 대한 권리구제가 문제되는데, 이는 국회의 입법 부작위의 문제이다. 우리 헌법학계의 다수견해는 헌법이 반드시 법률로 정하도록 한 사항을 입법화하지 아니한 경우, 진정 입법부작위의 경우에는 헌법소원을 인정하고 있다.

따라서 당사자는 국회의 입법부작위에 대한 헌법소원을 헌법재판소에 청구할 수 있을 것이나 오히려 더 많은 경우가 예상되는 제3자의 경우에는 그 청구인 적격의 요건으로 인해 사실상 불가능하다고 보여진다.

제 2 절 비정형적 행정작과 국가배상

Ⅰ. 서 설

비정형적 행정작용에 있어서, 현실적으로 취소소송을 중심으로 하는 행정소송으로는 국민의 권리구제가 용이하지 않다. 따라서 이러한 비정형적 행정작용에 있어서는 오히려 국가배상에 의한 권리구제가 큰 실효를 거둘 수 있다. 이하에서는 비정형적 행정작용과 유사한 행정지도에 대한 국가배상책임에 대해 고찰하고 비정형적 행정작용의 적용에 대해 살펴보겠다.

Ⅱ. 행정지도에 대한 국가배상책임

종래에는 행정지도는 원칙상 상대방에 대하여 강제력 내지는 법적 구속력을 가지지 않기 때문에 국가배상책임이 인정될 수 없다고 보았으나 오늘날에는 구체적인 행정지도에 있어서 국가배상책임의 요건에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다는 견해가 지배적이다.

위법한 행정지도에 의한 국가배상책임의 인정에 있어서 다음의 세 요건이 특히 중요한 문제이다. 첫째, 행정지도가 국가배상법상의 ‘직무행위’에 해당하는지의 여부, 둘째, 행정지도의 위법성, 셋째, 행정지도와 손해 사이의 인고관계 존재여부이다.

1. 행정지도의 국가배상법상의 직무행위의 해당 여부

국가배상법상의 직무행위의 범위에 관하여는 공행정 작용이면 권력적 행위이건 비권력적 행위이건 상관없이 당해 직무행위에 포함된다고 보는 광의설이 통설이며 판례의 태도이다.

행정지도는 행정목적을 달성하기 위한 비권력적 사실행위이므로  행정지도는 비권력적 공행정작용이다. 따라서 광의설에 따르면 행정지도는 국가배상법의 적용 범위에 들어간다.

2. 행정지도의 위법성

일반적으로 행정지도는 명문의 법령에 위반하여서는 안되며 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등 행정법의 일반원칙을 위반하면 위법이 된다. 행정지도는 작용법적 근거가 없어도 가능하지만 행정기관의 소관사무 내에서 행해져야 한다. 즉 조직법적 근거는 필요하다.

행정지도는 이론상으로는 상대방의 임의적 협력을 요망하는 비권력적 행위이지만 실제 있어서는 강제성을 가지는 경우가 적지 않다. 구체적 사안에서 행정지도가 강제성을 가진다고 보여지는 경우에는 그 행정지도는 위법한 것이 된다. 따라서 행정지도의 강제성은 행정지도의 위법성의 문제가 된다.

행정지도는 여러 행태를 취하므로 국가배상에서의 행정지도의 위법성은 행정지도의 종류별로 개별적으로 검토하여 보는 것이 필요하다. 국가배상법에서 특히 문제가 되는 경우는 행정지도의 실효성을 확보하기 위한 억제 또는 유보조치의 경우이다.

행정지도의 실효성을 담보하기 위하여 행정지도에 따르지 아니하는 상대방에게 가해지는 억제 나지 유보조치는 매우 다양하다. 수상레저사업 허가 보류, 세무사찰, 인․허가의 보류, 명단의 공포, 수도․전기․가스 등의 공급거부, 정부금융기관으로부터의 융자의 정지 등이 그것이다.

행정지도의 실효성을 담보하기 위한 억제 내지 유보조치의 위법성 판단의 기준에 관하여는 견해가 대립되고 또한 억제조치의 종류에 따라 위법성의 기준이 상이하다. 일단 억제 내지 제재조치와 유보조치를 구분하여 보기로 한다.

일반적으로 행정지도의 실효성을 확보하기 위한 억제 내지 제재조치를 위법한 것으로 보는 견해와 행정지도가 객관적 정당성을 가지는 범위 내에서 이를 인정하는 견해로 나뉘어 진다.

전자의 견해는 행정지도와 직접적 관련이 없는 제재조치는 탈법적 조치로 보고 권한 남용으로 본다. 일반적으로 행정상 권한은 각 개별법에서 그 법의 목적의 범위 내에서만 주어지고 있다.

즉, 건축감독행정은 오로지 건축법규의 준수를 목적으로 하고, 수도행정은 오로지 수도의 공급이라는 공익사업을 행한다. 따라서 본래 주어진 목적 이외의 목적으로 권한을 사용하는 것은 권한의 남용이 된다는 것이다. 전자의 견해는 또한 법의 일반원칙인 부당결부금지의 원칙에 근거하기도 한다.

행정권한의 부당결부금지 원칙이란 행정기관은 그의 권한행사를 그것과 실체적 관련이 없는 상대방의 반대급부와 결부시킨다든가 또는 그 반대급부에 의존시켜서는 안된다는 것을 의미한다.

부당결부금지의 원칙이 “법치국가원리로부터 도출될 수 있는 것이며, 따라서 헌법규정과 같은 효력을 가지는 것으로 새겨지기도 한다”라고 보는 견해도 있다. 문제는 실체적인 관련성의 존재 여부인데, 건축법위반과 수도․전기 등의 공급거부 사이에는 실체적인 관련성이 있다고 보기 어렵다는 것이다.

그러나 부당결부금지 원칙이 법의 일반원칙으로 인정될 수 있을 지에 관하여 학설상 이견이 있고, 이를 긍정하는 경우에도 법률과 같은 효력을 갖는 것으로 보는 견해도 있다.

이러한 견해에 의하면, 국세징수법상의 관허사업의 제한 규정은 위헌적 규정이 될 수도 있다. 국세징수법은 제7조 제1항에서 “세무서장은 납세자가 대통령령이 정하는 사유없이 국세를 체납한 때에는 허가ㆍ인가ㆍ면허 및 등록과 그 갱신(이하 "허가등"이라 한다)을 요하는 사업의 주무관서에 당해납세자에 대하여 그 허가등을 하지 아니할 것을 요구할 수 있다”고 규정하고 있고, 제2항에서는 “세무서장은 제1항의 허가등을 받아 사업을 경영하는 자가 국세를 3회이상 체납한 경우로서 그 체납액이 500만원 이상인 때에는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고 그 주무관서에 사업의 정지 또는 허가등의 취소를 요구할 수 있다”고 규정하고 있다.

그러나 세금의 체납과 인가․허가의 거부․정지․철회 사이에는 실체적 관련성이 있다고 보기 어렵고, 그렇다면 이는 부당결부금지의 원칙 위반이 될 것이고 동 원칙을 헌법상의 원칙으로 본다면 국세징수법 제7조는 위헌이라 할 것이다.

후자의 견해는 행정목적의 실효성 있는 달성이라는 측면과 행정의 전체로서의 통일성의 보장이라는 종합 행정을 지향하는 견지에서 주장된다.

즉, 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 사회적 타당성이 있는 한도 내에서 행정지도의 실효성을 담보하기 위하여 다른 행정기관의 권한에 속하는 억제조치를 행할 수 있다는 견해이다. 인근 주민의 민원을 이유로 한 건축 또는 영업허가의 유보의 경우에 있어서도 견해가 대립될 수 있다.

전통적 견해에 의하면 허가는 원칙상 기속행위이므로 법정의 요건을 갖춘 신청에 대하여는 허가를 해주어야 하며, 건축주와 인근 주민의 관계는 민사상의 법률관계이므로 행정이 관여할 것은 아니라고 본다.

그러나 오늘날 건축 또는 영업허가로 인한 거주환경의 침해는 국가작용의 영역에 들오게 되었고, 따라서 입법이 불비된 것으로 보아야 할 것이므로 행정지도에 의하여 입법의 불비를 메꿀 필요성이 있는 것이다.

행정지도의 실효성을 확보하기 위한 인․허가 유보의 위법성 기준에 대하여는 세 가지 견해가 대립하고 있다.

첫째는 주관설로 허가 신청자의 행정지도에 대한 의사를 중심으로 허가신청자가 행정지도에 따르지 않을 뜻을 명백히 표시한 경우에는 당해 건축 또는 영업 허가의 유보는 거부처분으로 볼 수 있고, 허가 신청이 허가요건을 갖추고 있는 경우에는 허가의 유보처분은 위법이 된다고 본다.

이에 반하여 허가신청자가 행정지도에 대하여 명백한 의사표시를 하지 않는 경우에는 허가 처리기간이 지나도 허가의 보류라는 행정지도는 적법한 행정지도가 된다고 본다.

둘째는, 객관설로 허가신청자의 의사에 관계없이 인근 주민과의 협의를 확보하기 위한 허가보류가 사회적 타당성을 가지는 경우에는 행정지도는 적법한 것이 된다고 본다.

허가보류의 사회적 상당성은 행정지도의 필요성, 허가신청자의 협의 노력의 정도, 허가보류 기간을 종합적으로 고려하여 각 사안마다 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

셋째는 절충설로, 일차적으로는 허가신청자의 주관적 의사를 기준으로 하여야 할 것이지만, 허가보류가 사회적 상당성을 갖는 경우 달리 말하면, 행정지도에 따르지 않는 것이 사회통념상 정의의 관념에 반하는 경우에는 허가보류가 적법하다고 보아야 한다는 견해이다.

3. 행정지도와 손해 사이의 인관관계

행정지도에 의한 손해의 배상에 있어서 가장 큰 걸림돌이 되는 것은 행정지도와 손해 사이의 인관관계의 문제이다. 이론상 행정지도는 상대방의 자발적 협력을 기대하며 행하는 비권력적 행위로서, 행정지도에 따를 것인가는 상대방의 자율적 판단에 맡겨진다.

따라서, 통상 행정지도가 손해의 직접적인 원인이 된다고 보기 어렵다.

그러나 행정지도와 손해 사이의 인과관계의 문제는 규범의 문제라기 보다는 사실의 문제로서의 성격이 강하다.

따라서, 실제에 있어서 행정지도가 손해의 직접적인 원인이라고 보여지는 경우 달리 말하면, 상대방인 국민이 행정지도를 따를수 밖에 없었다고 보아야 할 경우에는 행정지도와 손해사이에 인과관계를 인정하여야 할 것이다.

행정지도에 의한 국가배상을 청구하는 당사자가 행정지도의 상대방인 경우에는 행정지도의 사실적인 강제성 여부, 달리 말하면 행정지도와 상대방의 임의성 내지 자율적인 판단 여부가 인과관계의 존재여부의 중요한 판단기준이 될 것이다.

따라서, 인과관계의 존부의 판단은 행정지도의 위법성의 판단과 관련되어 있다.

행정지도의 효과가 주로 제3자에게 불이익을 주는 제3자효 행정지도에 의해 손해를 받은 제3자가 국가배상을 청구하는 경우에는 특별한 고려를 하여야 할 것이다.

즉, 인과관계 존재의 기준이 되는 행정지도의 강제성의 정도는 완화되어 적용되어야 할 것이다. 왜냐하면, 행정지도의 상대방은 행정지도를 따르지 않으므로 인하여 자신에게 가해질 불이익이 이익보다 훨씬 크다고 보여지는 경우에는 제3자의 이익을 위하여 행정지도를 거부하지 않을 가능성이 크기 때문이다.

비록 하급심의 판례이지만, 판례 중에도 행정지도의 위법성과 행정지도와 손해사이의 상당인과관계를 인정한 것이 있다. 이 사건은 행정기관인 문화공보부가 출판업자 및 시중 서점에 권력층의 비리를 폭로한 도서를 법령의 근거 없이 ‘판매금지종용’을 하였고,

이로 인하여 손해를 본 출판업자와 저작자가 국가를 상대로 손해배상청구를 한 사건이다. 이 사건에서 법원은 “공적인 관계에서 우월적인 지위에 있는 정부기관이 출판사 측에게 시판 자제를 종용하고 또한 시중의 서점들에 대하여서도 판매금지를 종용받은 책자를 취급하지 말도록 요구하는 등 행정지도적인 요구를 하였다면 위 책자의 시판은 현실적으로 거의 불가능하다고 볼 수 있을 정도로 곤란하게 되었다고 봄이 상당하고,

위와 같이 피고의 ‘판매금지 종용’이 사실상의 강제력이 있어 출판자나 저작자의 권리행사에 영향을 미치게 디는 것이라면 이는 마땅히 법령에 근거하여야 할 것인바,

피고가 이에 이르지 아니하고 법령의 근거도 없이 이 건 ‘판매금지종용’을 하였다면 이는 불법행위를 구성할 뿐만 아니라 원고들이 위 책자들의 시판불능으로 입은 손해와 상당한 인과관계가 있다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다”고 판시하였다.

Ⅲ. 비정형적 행정작용과 국가배상

행정지도에서의 국가배상의 법리가 비정형적 행정작용에 대한 국가배상에 있어서도 타당하다 할 것이다. 따라서 비정형적 행정작용도 행정청의 직무행위에 속함은 자명하며, 비정형적 행정작용이 사실상 강제력을 띠고 있다면 그것은 위법한 비정형적 행정작용이 될 것이다.

또한 비정형적 행정작용이 손해의 직접적인 원인이라고 보여지는 경우, 달리 말하면 상대방인 국민이 비정형적 행정작용을 따를 수 밖에 없었다고 보아야 할 경우에는 비정형적 행정작용과 손해 사이의 인과관계를 인정하여야 할 것이다.

제 5 장  결 론

과거 대륙법계는 국가의 통치권을 전제로 경찰권의 발동범위와 성질을 기준으로 형성되었으며, 경찰권 발동범위 축소의 역사를 해왔다. 그러나 영미법계는 주권자인 서민으로부터 자치권을 위임받은 조직체로서의 역할을 중심으로 형성되었으며, 경찰활동범위는 확대되는 역사를 해왔다.

경찰행정법 영역에서 경찰작용을 설명함에 있어, 우리나라 및 일본에서는 경찰하명(경찰명령․경찰처분)과 경찰허가에 대해서만 설명하는 것이 오랜 관례가 되어왔다고 할 수 있다.

그러나 이러한 것은 문제가 있다. 경찰작용에 그 두 가지만 있는 것으로 오해를 일으키며, 경찰의 실상을 올바로 설명하지 못하는 것이 되기 때문이다.

경찰이 실제로는 다양한 활동을 전개하고 있음에도 불구하고 이렇듯 대부분 문헌에서 경찰하명과 경찰허가에 관해서만 설명하고 있는 이유는 종래 ‘경찰’을“공공의 안녕․질서를 유지하기 위하여 국민에 대하여 명령․강제하며 그의 자연적 자유를 제한하는 권력작용”이라는 식으로 이해 또는 설명한 데에도 기인한다고 할 수 있다.

경찰의 임무가 실제로는 개인적․사회적 법익을 ‘보호’하는 것임에도 불구하고 개인적 자유를 ‘제한’하는 것에 조준하여 이론 구성을 한 종래의 경찰법학에는 여러 가지 문제가 있다고 생각된다.

비정형적 행정작용은 종래 주로 경제행정법 영역이나 환경행정법 영역에서 논의되어 왔다. 반면 경찰행정은 종래까지 전형적인 침해행정의 하나로 인식되어 왔다. 따라서 법치행정의 원칙상 법률유보의 원칙이 강하게 적용되는 바,

경찰행정법 영역에서 비정형적 행정작용에 관하여는 많이 논의되지 못했다. 그러나 비정형적 행정작용이 주로 논의되고 있는 환경행정법 영역도 오늘날 규제행정법의 하나로 인식하고 있으며, 경제행정법에 있어서도 마찬가지이다.

따라서 경찰행정 영역에서 비정형적 행정작용이 인정될 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.

특히 비정형적 행정작용을 정형적 행정작용과 대비되는 개념으로 파악한다면 경찰행정에 있어서 반드시 정형적인 행정작용만이 행해질 수 있다고 볼 수는 없을 것이다.

따라서 경찰행정영역에서 행정청과 개인의 협력에 의한 비정형적 행정작용이 인정되지 못할 이유는 없을 것이다.

특히 규범집행형 비정형협상에서 사전협의는 허가 또는 인가의 권한을 가진 행정청과 상대방(신청자)이 상호 사전에 허가 또는 인가의 가능성 및 요건 등에 관하여 대화․교섭하는 행위로서 경찰허가 이전에 충분히 활용될 수 있을 것이며,

오히려 신청처리절차를 원활하게 진행시키고, 사후의 분쟁을 회피하여 경찰행정청과 개인 상호간의 비용과 노력을 절약할 수 있다는 점에서 활용을 권장하는 것이 타당하다 할 것이다.

이러한 비정형적 행정작용은 우선 크게 행정청과 개인의 협력에 의한 비정형적 행정작용과 행정청의 일방적인 비정형적 행정작용의 하위 유형으로 규범대체형 비정형협상과 규범집행형 비정형협상을 두며, 다시 규범집행형 비정형협상의 하위유형으로 사전절충과 개선협상을 둔다.

그리고 행정청의 일방적인 비정형적 행정작용의 하위 유형으로는 경고와 권고를 나누었다.

이러한 유형별로 비정형적 행정작용의 허용성과 한계에 관하여 살펴보았다. 먼저 행정청과 개인의 협력에 의한 비정형적 행정작용의 허용의 정당성은 행정의 상황적합성과 탄력성에서 찾아야 할 것이다.

즉 법률규정이 목적과 그의 목적달성을 우한 수단을 강제적으로 규정한 경우에는 행정청은 그에 엄격히 기속되지만, 목적을 달성하기 위한 수단을 확정하고 있지 않은 경우에 행정청에게는 수단

의 선택에 있어서 재량이 부여되는 것이다.

더 나아가 법률규정이 행정청에게 권한만을 부여하고 있는 경우에 행정청에게는 독자적으로 법률목적을 구체화하고 실현시킬 가능성이 열려 있는 것이다,

이러한 경우에 행정청은 상황에 적합한 법 발견을 위한 권한이 있는 것이므로 탄력적인 행정활동은 허용될 뿐만 아니라, 법률 목적을 실현하기 위해서 필요하다.

규범대체형 비정형적 행정작용이 법률에 반하는 것일 때에는 허용되지 않음은 당연하다. 그러나 법률유보에 있어서 규범대체형 비정형적 행정작용은 법률에서 법규명령을 제정할 의무가 존재하지 않는 한 법규명령에 대한 수권만 있으면 별도의 수권 없이 가능하다 할 것이다.

다만, 이러한 규범대체형 비정형적 행정작용은 일정 법규의 제정 또는 개정하겠다는 내용의 협상은 허용되지 않을 것이며, 법규명령의 법적 수권의 내용, 목적, 정도를 벗어나서는 안될 것이다.

또한 권한 및 절차상으로는 법규명령의 정당한 권한을 가진 기관만이 규범대체형 비정형적 행정작용을 행할 수 있으며 이러한 이유로 법률을 대체하는 비정형적 행정작용은 허용될 수 없다고 하겠고,

법규명령의 제정 절차가 그를 대체하는 비정형적 행정작용에 적용되어야 하는지의 문제는 개별적인 절차 규정의 목적을 고려해서 판단해야 할 것이다.

규범집행형 비정형적 행정작용 중 사전협의는 실정법상으로 그 근거가 없는 것이므로 사전협의를 할 것인지 여부는 행정청의 재량에 속한 것이다.

따라서 재량의 한계와 관련하여 사전협의는 허가 및 계획 확정 절차의 목적에 부합하는 범위 내에서 행해져야 하는데 일반적으로 허가 도는 계획 확정에 대한 절차적 규율의 목적은 ① 관련된 실정법적 목적의 실현, ② 공정한 결정과정의 보장에 있다할 것이다.

이러한 관점에서 사전협의는 관련된 법률목적의 실현을 위해서 행해져야 하며, 공정한 직무수행의 원칙에 부합해야 하고, 제3자의 권리침해 가능성, 사정협의의 내용, 허가 또는 계획 확정절차에 있어서의 이해관계인의 법적 지위 등을 고려해서 행사되어야만 한다.

개선협상의 경우에는, 행정청은 법적으로 허용되는 급부만을 협상의 내용으로 할 수 있고, 개선의 조치는 행정청의 급부와 물적 관련성이 있어야 하며, 그 개선조치는 구체적 상황에 적합한 것이어야 한다.

행정청의 일방적인 비정형적 행정작용의 허용여부에 대하여 독일에서는 언론의 자유 내지는 행정청의 정보제공 의무 등이 제시되었으나, 국가기관인 행정청이 언론의 자유를 가질 수 있는가가 의심스러우며, 행정청의 정보제공의무를 근거로 할 경우 독일의 일반적인 지지를 받았으나, 법률에 근거 없는 정보의 제공으로 국민의 자유와 권리를 침해할 수 있는가가 의심스럽다.

따라서 경고 또는 권고 등의 정보제공의무는 국민의 자유와 권리를 침해하지 않는 범위 내에서만 가능하다 할 것이다.

이러한 행정청의 일방적인 비정형적 행정작용은 일정한 한계를 가지는데, 법치행정과 관련하여 법률유보가 문제되는 바, 행정청의 경고와 권고는 그 기본권 침해성이 예견되는 한 원칙적으로 오직 법률의 근거 하에서만 허용될 수 있다 할 것이다.

행정청의 경과와 권고의 근거가 될 규범은 일정한 행정청의 조직과 임무 및 그 관할권을 정하는 규범이 아니라 명문으로 기본권 침해권한을 행정청에게 부여한 수권규범이어야 하며, 이 법령에는 최소한 의도된 기본권 침해인 만큼 그 기본권 침해의 정도와 한계가 규정되어야 할 것이다.

또한 비례의 원칙이 준수되어야 한다. 따라서 행정청의 일방적인 비정형적 행정작용은 목표달성에 적합한 것이어야 하며, 목표달성을 위하여 필수불가결한 것이어야 하며, 달성하고자 하는 목표와 국민의 침해된 권리 간에 적당한 비례관계가 성립하여야 한다. 아울러 비정형적 행정작용의 내용은 객관적이며 진실하여야 한다.

비정형적 행정작용이 앞서 살펴 본 통제의 법리를 벗어난 경우 사법적 대응이 필요한 것인데, 여기서 우리는 행정소송과 국가를 상대로 한 손해배상청구소송을 생각할 수 있을 것이다.

우선 행정소송에 대하여 살펴보면, 비정형적 행정작용은 비권력적 사실행위로서 전통적인 강학상의 행정행위에는 속하지 아니할 것이다.

따라서 공법상 당사자소송을 통해 그 권리를 보호받을 수 있을 것인바, 특히 공법상 결과제거청구소송이나 부작위소송이 유용하게 사용될 수 있을 것이다.

비정형적 행정작용으로 인한 권리침해에 대해서는 행정소송보다는 국가배상에 의한 권리구제가 더 큰 실효를 거둘 수 있겠는데, 여기에 대한 것은 행정지도에 대해 살펴봄으로써 고찰할 수 있겠다.

이 경우 행정지도가 국가배상법상의 요건인 ‘직무행위에 해당하는지의 여부’, ‘행정지도의 위법성’, ‘행정지도와 손해사이의 인과관계의 존재여부’ 등이 중요한 문제일 것이다. 여기에 관하여 차례대로 살펴보면, 행정지도도 행정청의 행정작용이므로 직무행위에 해당됨은 당연한 것이며, 행정지도가 강제성을 가지는 경우에는 위법한 것이 될 것이다.

행정지도와 손해의 인과관계의 문제는 규범의 문제라기보다는 사실의 문제로서의 성격이 강하다. 따라서 실제에 있어서 행정지도가 손해의 직접적인 원인이라고 보여지는 경우, 달리 말하면 상대방이 국민이 행정지도를 따를 수밖에 없었다고 보아야 할 경우에는 행정지도와 손해 사이의 인과관계를 인정하여야 할 것이다.

이러한 문제들은 비정형적 행정작용에도 타당하다 할 것이며, 특히 행정청과 개인의 협력에 의한 비정형적 행정작용에 대한 국가배상에 적용될 수 있을 것이다. 오늘날 경찰은 급변하는 법률과 규칙, 훈령을 잘 인지하여 서양의 철학자 베이컨의 ‘아는 것이 힘이다’라는 말처럼 국민에게 참된 힘이 되어야 하며 세련된 경찰권을 발동함에 있어 끊임없이 자기계발하며 노력하여야 할 것이다.