소수민 약자 보호를 위한 구제방안 연구

지도교수 :

소속학과 : 공공인재법학과

성명(학번) : 임준수(20161969)

예정년도/월 : 2021년 2월

제목 : 소수민·약자보호를 위한 구제방안 연구

몇 대가 한집에 모여 살던 과거와 다르게 현대 사회는 4인 이하의 핵가족화 되고 공동주택의 경우 옆집에 누가 사는지 왕래도 하지 않는 독립적이고 고립된 주거생활을 하는 경우가 많아졌다.

그렇다 보니 가정 내에서 이루어지는 가정폭력이나 아동학대의 문제가 있어도 주변에서 인식하지 못하는 경우가 많습니다. 사회적 약자인 여성과 아동 등의 경우 우리사회의 특별한 보호가 요구됨에도 이런 사회적 약자들이 겪는 가정폭력과 아동학대 등 사회문제에 대하여 그 주요내용 및 피해자 보호의 문제에 대하여 알아보겠다.

최초 사건 현장에서 범죄를 예방하고 제지해야 하는 경찰관들이 사건장소인 주거지에 진입하는데 가해자가 문을 열어주지 않는 경우 어떤 법률적 근거에 의하여 출입문을 강제개방 할 수 있는지 또 현자에서 가해자 피해자를 분리한 후 응급조치, 긴급 임시조치, 임시조치 등을 하는 경우 어떤 문제점이 있는지 피해자 보호를 위한 제도 개선방향을 알아보겠다.

가정폭력범죄의처벌등에관한특례법, 아동학대범죄의처벌등에관한특례법은 가해자처불을 위한 법률이고 이 문제를 형사적으로 접근하면서 예방이나 피해자 보호를 위한 문제를 간과하는 것은 아닌지 예방이나 피해자 보호를 위하여 최초 현장단계에서부터 어떤 제도적 뒷받침이 필요한지에 대하여 알아보고자 하였였다.

피해자를 보호하기 위한 각종 절차와 보호시설을 운영하고 있으나 실제 현장에서 이러한 절차를 안내받고 이에 따라 보호절차를 진행하거나 보호시설을 이용하는 경우가 거의 없어 이에 대한 대책 등을 연구하였다.

국문요지

목차

Ⅰ. 서론 ·····························································3

1. 연구개요······························································3

Ⅱ. 본론1

1. 가정폭력 등 주요내용 및 피해자 보호의 문제  ····························3

1) 범죄현장 강제출입의 법적근거 법적 근거 ·················4

2) 현장에서의 응급조치 문제···································5

3) 긴급임시조치의 요건 및 규정방식의 문제점················5

Ⅲ. 본론2

1. 가정폭력 등 피해자 보호관련 현행법 제도 개선방향·········7

1) 긴급임시조치의 실효성 확보 방안···························7

2) 현장경찰의 피해자 보호조치를 경찰관직무집행에 규정····8

3) 긴급임시조치를 경찰처분의 형식으로 규정, 책임과 권한의일치··· 8

Ⅳ. 본론3

1. 가정폭력·아동학대 피해자 보호관련 입법방향 검토 ··········9

1) 구체적 위험에 대한 경찰의 적극적 개입보장················9

2) 사법경찰작용의 한계로 인한 행정경찰작용으로 전환·······10

3) 행정작용에 대한 법관의 사후통제 제도 도입 ··············10

Ⅴ. 결론 ·······························································12

참고문헌 ·······························································13

Ⅰ. 서  론

1.연구개요

국가는 국민의 안전을 보호해야 할 의무가 있다. 특히 우리사회에서 약자에게는 더욱 특별한 보호가 요구된다,

경찰은 국민의 생명과 재산을 보호하고 모든 국민의 기본권을 수호해야 할 의무가 있다.특히 연구의 주제가 되는 사회적 약자인 여성, 어린이에 대해서는 상대적으로 보호의 대상이 되어야 하고 이러한 사회적 약자에 대한 범죄인 가정폭력, 아동학대, 데이트 폭력 등에 대한 초동조치를 담당하고 있는 경찰의 행정법적 또는 형법적 고찰을 통해 문제점이 무엇인지 개선해야 할 점이 무엇인지 검토해보고자 한다.

Ⅱ. 본론 1

1. 가정폭력 등 주요내용 및 피해자 보호의 문제

가정폭력 등 현장에서 피해자의 보호에 관해서는  “가정폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법” 과 가정폭력방지 및 피해자 보호 등에관 한 법률로 규제를 하고 있는데 전자의 규율대상은 가해자로 가정폭력 범죄의 형사처벌 절차에 관한 특례를 정하고 가정폭력 범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 위한 보호처분을 행함으로써 가정폭력 범죄로 파괴된 가정의 평화와 안정을 회복하고 건강한 가정을 가꾸며 피해자와 가족 구성원의 인권을 보호함을 목적으로 하고, 후자는 피해자를 보호 지원함을 목적으로 하고 있다.

이 법에서 가해자에 대해서는 주거지에서의 퇴거, 접근금지 등 임시조치를 할 수 있고 피해자가 법원에 신청하는 피해자보호명령 제도 등이 있다. 그러나 이러한 피해자를 보호하기 위한 법률이 제정되어 있음에도 실제 피해자들이 보호받지 못하고 상습적으로 피해를 호소하거나 심지어는 피살(被殺)되어 메스컴에 오르는 경우도 종종 볼 수 있다.

현재 가정폭력, 아동학대 법제에서 나타나는 각 단계별 조치를 경찰활동 중심으로 살펴보고 그 조치의 특성과 입법적, 현실적 한계에 대해서 살펴보겠다.

1) 범죄현장 강제 출입의 법적 근거.

가. 경찰법 규정의 강제출입 근거

우리 헌법 제12조 제3항은 ‘체포･구속･압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 할것’을 규정하고, 다만, ‘현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거 인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구’할 수 있도록 예외를 두고 있다. 또한, 헌법 제16조는 ‘모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니함과 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 함’을 규정하고 있다. 따라서 경찰이 가정폭력 신고를 접수하고 현장에 출동하였으나 출입문이 잠겨있는 경우 어떻게 해야 할 지가 문제가 된다

이 경우 경찰법을 살펴보면 경찰관직무집행법 제6조 “범죄의 예방과 제지” 규정에 의해 “경찰관은 범죄행위가 목전(目前)에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명ㆍ신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다”의 규정과 경찰관 직무집행법 제7조 “위험방지를 위한 출입” 규정에 의해 “경찰관은 제5조제1항ㆍ제2항 및 제6조에 따른 위험한 사태가 발생하여 사람의 생명ㆍ신체 또는 재산에 대한 위해가 임박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하여 부득이하다고 인정하면 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 다른 사람의 토지ㆍ건물ㆍ배 또는 차에 출입할 수 있다.”는 규정에 의하여 출입문을 강제 개방하고 가정폭력 현장에 대한 조사를 할 수 있으나 이 과정에서 주거침입이나 재물손괴로 피소되는 경우도 적지 않다.

나. 형법에 규정된 강제출입 법적 근거

가정폭력방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제9조의4 규정에 의하면 “사법경찰관리는 가정폭력범죄의 신고가 접수된 때에는 지체 없이 가정폭력의 현장에 출동하여야 하고 ”출동한 사법경찰관리는 피해자를 보호하기 위하여 신고 된 현장 또는 사건 조사를 위한 관련 장소에 출입하여 관계인에 대하여 조사를 하거나 질문을 할 수 있다.“고 규정하여 사법경찰관이 ‘신고 된 현장 또는 사건 조사를 위한 관련 장소에 출입하여 관계인에 대하여 조사를 하거나 질문을 할 수 있다’는 현장출입을 규정하고 있고, 같은 법 제22조에서는 정당한 사유 없이(현장출입 등을 포함한) 현장조사를 거부할 시 가해자에게 500만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있다. 이와 같은 행정질서벌 부과는 현장조사를 거부하지 못하게 하는 간접적 의무이행확보수단에 불과하며 현장 출입 거부 자체가 형법상의 범죄가 아니므로 현행범 체포가 불가능하다.

2) 현장에서 응급조치의 문제

가정폭력･아동학대 현장에 출동한 경찰은 피해자 보호를 위해서 가해자와 피해자를 분리한 다음 사법경찰관리는 즉시,

1) 폭력행위의 제지, 가정폭력행위자ㆍ피해자의 분리 및 범죄수사

2) 피해자를 가정폭력 관련 상담소 또는 보호시설로 인도

(피해자가 동의한 경우만 해당한다)

3) 긴급치료가 필요한 피해자를 의료기관으로 인도

4) 폭력행위 재발 시 제8조에 따라 임시조치를 신청할 수 있음을 통보하는 응급조치를 할 수 있다. 심각한 가정폭력에 대한 초기 대응은 굉장히 중요한데 우리나라에서 1990년-2002년 13년 동안 발생한 살인사건을 재분석해 보면, 살해당한 여성의 21.2%가 자신의 배우자에 의해 살해되었고, 내연이나 동거관계에서의 해당한 경우(25.2%)까지 포함하면, 살해된 여성피해자의 46.4%는 자신의 남성파트너로부터 죽음을 당한 것으로 조사되었다. 이 가운데, 과거부터 지속적인 폭행․학대가 지속되었던 경우는 배우자 관계의 경우 72.7%이고, 내연․동거관계인 경우 53.6%였다고 한다. 반면, 살해된 남성 중 약 16%가 자신의 배우자나 이성파트너에 의해 죽음을 당하였는데, 이 가운데 가정폭력 피해여성이 남성의 폭행․학대에 대한 ‘=대항적 반응’=으로 살해한 사건은 무려 35%나 되었다. 이러한 수치는 가정폭력을 방치했을 때 벌어질 수 있는 위험성과 심각성을 매우 상징적으로 시사하기에 가정폭력에 대한 임시조치 등의 적극적인 조치가 필요함을 보여주고 있습니다. 임시조치는 가정폭력이나 아동학대 현장에서 경찰이 취해야 할 제1차적인 조치임과 동시에 국민의 생명과 신체를 보호하는 경찰의 당연한 직무이기도 하지만 경찰관이 현장에서 임시조치와 응급조치를 취하는 경우도 거의 없고 이를 집행하는 경우는 더 희박한 실정이다.

3) 긴급임시조치의 요건 및 규정방식의 문제점

가정폭력 등 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관은 응급조치에도 불구하고 가정폭력범죄가 재발할 우려가 있고 긴급을 요하여 법원의 임시조치 결정을 받을 수 없을 때 직권, 또는 피해자나 그 법정 대리인의 신청에 의하여 긴급임시조치를 할 수 있는데 그 내용을 보면

1) 피해자나 가정 구성원의 주거지 혹은 점유 장소로부터 격리조치

2) 퇴거가 가능하며 피해자 혹은 가정 구성원의 주거지나 근무지에 가해자가     100m 이내로 접근하는 것을 금지

3) 전화나 문자, 카카오톡 등 전기통신을 이용한 접근금지

4) 의료기관이나 그 밖의 요양소에의 위탁

5) 국가경찰관서의 유치장 또는 구치소에의 유치

위와 같은 임시조치는 가정폭력 범죄가 재발될 우려가 있다고 인정하는 경우에 검사가 직권으로 신청하거나 사법경찰관의 신청에 의하여 가정법원에 청구하고 임시조치의 기간은 1)부터 3)까지는 2개월의 기간 동안 가능하며 2번 연장이 가능하기에 최장 6개월까지 가능하며, 4)와 5)의 조치는 1개월을 초과할 수 없으나 한 차례 연장을 할 수 있다.

현장에서 긴급임시조치의 결정은 폭력의 상습성, 현장상황 및 피해자의 의사 등을 토대로 재발 위험성 판단 후 긴급 임시조치를 결정하고 있으나 검사가 피해자 진술조서, 피의자 신문조서 등을 요구하여 피해자 보호를 위한 임시조치 결정이 지연되는 사례, 가정폭력 피해를 받아온 피해자가 ‘남편이 찾아와 불안하다’고 신고한 사건에서 폭행‧협박까지는 발견되지 않아 형사입건을 할 수가 없었고 긴급임시조치가 불가능하여 경찰 자체 신변보호제도 안내 후 현장종결 하였으나 가해자가 피해자에게 위해를 가하는 경우가 있습니다.

사례를 보면 2018년 10월 22일 서울 강서구 등촌동의 한 아파트 주차장에서 가해자인 남편이 부인을 흉기로 살해하였고 피해자의 딸이 가해자인 친부의 사형을 요청하는 글을 청와대 국민신문고에 올린일도 있었다.

지역 경찰관이 가정폭력 신고를 접수받고 현장에 출동하는 경우 대부분 가해자인 남편은 주취상대로 통제가 불가능 하고 경찰 조사조차도 받을 수 없어 형사입건을 하지 않고 격리‧접근금지 등 법령상 긴급임시조치가 불가능하여 임시숙소 등을 안내하거나 가까운 모텔 등을 안내하고 종결하는 경우가 대부분이다.

경찰에서의 긴급임시조치는 임시조치의 법원의 결정이 나는데 최소 3일 이상 걸리기 때문에 취하는 조치이나 법원의 임시조치나 피해자 보호명령의 경우 처벌이 무겁고 임시조치위반 외에 형법상 주거침입 등을 적용하여 현행범체포등도 가능하지만 긴급임시조치의 경우 그렇지 못한 것이 현실이다.

응급조치･긴급임시조치 후 사법경찰관 등으로부터 임시조치의 신청을 받은 검사는 해당 임시조치의 청구를 “응급조치가 있었던 때부터 72시간 이내에, 긴급임시조치가 있었던 때부터 48시간 이내”에 하기만 하면 되고 (아동학대처벌법 제15조) 법원의 임시조치 결정은 검사의 청구로부터 통상 하루가 더 걸린다는 점에서 응급조치 후 임시조치 신청으로 이어지는 경우 96시간, 긴급임시조치 후 임시조치로 이어지는 경우 72시간 동안 법원이 결정하지 않아 정식의 효력이 발생하지 않은 상태에서는 임시조치를 위반하더라도 제재할 수 있는 방법은 여전히 없습니다. 현장의 경찰관에 의해서 행해지는 경찰처분이 아니라 검사의 청구, 판사의 결정에 임시조치의 효력이 시작되는 사법처분으로서는 이와 같은 한계를 극복할 수 없는 것이다.

Ⅲ . 본론 2

1. 가정폭력 등 피해자 보호관련 현행 법･제도 개선방안

우리나라는 가정폭력･아동학대 사건의 현장에서 경찰관은 긴급임시조치 및 경찰활동의 기본이 되는 경찰관직무집행법에 경찰처분의 형식으로 규정되어 있지 않다. 즉, 해당 긴급임시조치들은 성질상 위험방지를 위한 경찰처분임에도 불구하고 현장 경찰직무권한의 법적 근거를 제공해주는 경찰관직무집행법이 아니라 특별법으로서의 현행 가정폭력처벌법, 아동학대처벌법에 규정되어 있다. 긴급임시조치가 경찰단계에서 그 효력이 바로 발생하는 것이 아니라 검사의 청구, 판사의 결정을 거쳐 비로소 효력이 발생하는 사법처분의 형식으로 되어 있어 그 집행력이 곧바로 담보되지 않는다는 것은 피해자 보호의 관점에서 중대한 한계가 아닐 수 없다.

1) 긴급임시조치의 실효성 확보방안

긴급임시조치 위반의 경우 가정폭력은 300만원의 과태료, 아동학대의 경우 500만원의 과태료를 부과하고 있지만 검사의 청구 및 판사의 종국적인 사법처분으로서의 임시조치 결정이 행해진 이후에야 과태료가 정식으로 부과할 수 있게 된다.

판사의 결정으로 긴급임시조치의 효력이 발생하여 과태료가 부과되더라도 이것은 현장에서의 긴급임시조치 위반에 대한 강제 집행력 확보와는 관련이 없다. 즉, 단순히 과태료 사안을 위반하였다고 하더라도 주거 부정과 관계없이 현행범 체포할 수 있는 요건(형사소송법 제214조 경미사건과 현행범인의 체포)인 다액 50만원 초과의 벌금･구류･과료에도 해당되지 않아 현행범 체포할 수 없다. 행정벌인 과태료가 형벌로서의 과료(형법 제41조)에 해당되지 않음은 분명하다. 결국 긴급임시조치 위반에 대한 과태료는 약간의 심리적 강제 정도에 불과하고 이마저도 검사가 청구하지 않거나 판사가 결정하지 않는다면 그러한 효과마저 기대할 수 없다. 오히려 가정폭력･아동학대 가해자가 그러한 중대한 법제상의 맹점을 안다면 충분히 악용할 수 있다. 또한, 가정의 회복을 전제로 하는 가정폭력･아동학대 사건에서 과태료는 가해자에 대한 행정벌이라기 보다는 회복된 가정 전체, 즉 가정폭력의 경우 피해자의 경제적 부담으로 돌아갈 수 있다는 점도 과태료의 목적이 악용될 수 있음을 보여준다. 따라서, 긴급임시조치의 실효성을 담보하기 위해서는 과태료가 아닌 벌금형 내지는 징역형의 형벌을 부과 할 수 있어야한다.

2). 현장 경찰의 피해자 보호조치를 경찰관직무집행법에 규정

경찰관이 가정폭력 등 신고를 접수하고 현장에 출동하여 가해자와 피해자를 분리하고 진술을 청취하는 등 경찰관 직무집행법 제6조 범죄의 예방과 제지 규정에 의하고 있으나 이러한 제한적인 조치는 즉시강제나 직접강제 같은 강제규정이 없으므로 경찰관직무집행법에 이러한 규정을 마련하여 경찰관직무집행법 제7조 제1항 위험방지를 위한 긴급출입, 제5조 위험발생의 방지, 제6조 범죄의 예방과 제지 규정과 연계되어 현장 경찰관의 물리력 사용의 기준과 한계가 정하고 보호조치의 기간도 피해자를 충분히 보호할 수 있을 만큼 기간을 늘려야 할 것입니다.

3). 사법경찰처분인 긴급임시조치의 법적 지위 강화.

경찰관들은 긴급임시조치만으로는 피해자 보호에 한계가 있다고 지적한다. 위반하더라도 사후 과태료를 무는 데 그쳐 피해자를 가해자로부터 완전히 분리하기 어려운 경우가 발생하기 때문이다.

위반했을 때 가해자를 구금할 수 있는 '임시조치'는 청구권이 검사에게만 있어 '경찰의 신청→ 검찰 청구→ 법원 결정'의 절차를 거쳐야 하는 등 시일이 소요돼 피해자 보호에 시간적 공백이 발생하게 된다.

이러한 공백을 메우기 위한 긴급한 조치가 긴급임시조치 이나 이를 위반하더라도 처벌이 사후적으로 과태료에 불과해 상습 가해자들이 피해자에게 재차 위협을 가하는 상황에 충분히 피해자를 보호하기 어려운 실정이다.

피해자 보호 공백을 최소화하기 위해 사법경찰관의 긴급임시조치에 대하여 그 지위를 임시조치와 동일한 효력을 부여할 필요가 있다.

Ⅳ. 본론 3

1. 가정폭력 등 행위 규제를 위한 입법방향 검토

위에서 살펴본바와 같이 가정폭력･아동학대와 피해자 보호 및 더 심각한 범죄로 나아가기 전에 예방하여야 하는 측면에서 현재와 같은 우리나라의 가정폭력 예방 및 아동학대 보호에 관한 규정에서는 여러 문제점이 노출되고 있어 우리의 법과 제도에 대해서 개선해야 할 적합한 경찰작용에 대한 입법방향에 대해 검토하고자 한다.

1) 범죄 현장에서 구체적 위험에 대한 경찰의 적극적 개입 보장

위험이나 범죄로부터의 국민의 안전보장’은 국가의 국민에 대한 기본권 보호 의무 면에서도 매우 중요한 부분이다.

법치국가의 최우선적 과제로서, 과거에 발생한 범죄의 실체규명과 처벌을 상정하여 사후적 진압작용을 수행하는 형사법과, 가까운 장래에 발생할 개연성이 있는 공공의 안녕과 질서에 대한 위험을 관리하고 예방하는 목적의 경찰법의 공통된 궁극적 목표가 될 것이나, 형사법과 경찰법의 영역은 그 법의 목적에 따른 규정형식이나 이에 따른 동원수단의 선택과 그 절차적 방식에 있어서 차이를 보인다.

경찰법에 규정은 경찰은 국민의 생명·신체 및 재산의 보호, 범죄의 예방·진압 및 수사, 치안 정보의 수집, 교통의 단속 기타 공공의 안녕과 질서의 유지를 그 임무로 한다. 라고 규정한 것처럼 발생한 범죄 내지 위험에 대한 과거 지향적 활동이 아니라 미래에 손해가 예견되는 법익을 사전에 효과적으로 보호하고자 하는데 중점을 가지게 되고,  경찰법의 영역에서 경찰권발동의 이른바 핵심개념으로서의 ‘구체적 위험’개념은 ‘어떤 사실의 정상적인 진행을 방치하게 되면, 가까운 장래에 어떤 상태 또는 행위가 공공의 안녕 혹은 질서에 손해를 가져올 충분한 개연성이 있는 경우’를 의미하게 된다.

이렇듯 범죄의 예방과 제지의 측면에서 경찰관이 현장에서 적극적으로 개입하기 위해서는 헌법상 기본권과의 충돌로 소극적 태도를 취할 수밖에 없는 경찰관 직무집행법 부분에 대하여 법익의 균형을 침해하지 않는 범위 안에서 관련 규정을 추가해 보완하는 방식으로 개정되어야 할 것이다.

2) 형사법적 접근에서 예방적 행정경찰작용으로 전환

가정폭력 사건에 대하여 이를 가정보호 사건으로 처리할 것인지 일반 형사사건으로 처리할 것인지와 관련하여 현행법은 일응의 기준을 두고 있지 않고, 다만 가폭법 제9조에서 ‘가정보호사건의 처리’라는 제목하에 ‘검사는 가정폭력범죄로서 사건의 성질·동기 및 결과, 가정폭력행위자의 성행 등을 고려하여 이 법에 따른 보호처분을 하는 것이 적절하다고 인정하는 경우에는 가정보호사건으로 처리할 수 있다. 이 경우 검사는 피해자의 의사를 존중하여야 한다.’고만 규정하고 있다. 이에 따라 현재 실무에서는 가정폭력의 심각성에 따라 보호사건 또는 형사사건으로 구별되거나 행위자의 성행교정 가능성 등에 따라 진행방향이 결정되는 것이 아니라, 피해자가 형사처벌을 원하는지 아닌지, 피해자가 이혼의사가 있는지 여부에 따라 가정폭력 사건에 대하여 보호사건으로 진행되기도 하고 형사사건으로 진행되기도 하는 실정에 있다.

가정폭력사건에서 사법경찰의 목적은 예방이 아니라 이미 발생한 위험, 특히 입법을 통해 형벌이 부과되는 범죄로 규정된 위험한 행동이나 그 결과에 대하여 구성요건 뿐만 아니라 그 유책성을 고려하여 진압하는데 초점이 있는 반면, 행정경찰은 개별적 사안을 고려함에 있어서 공공의 안녕과 질서에 대한 위험의 여부를 고려하여 이를 사전에 효과적으로 방지하고자 하는데 그 목적이 있다. 따라서 행정경찰작용에 있어서는 비록 범죄행위의 방지라는 임무를 수행함에 있어서도 그 객관적인 위험성만이 고려될 수 있는 것이지 형사법적인 고의나 과실, 책임이나 비난가능성의 문제는 관심의 대상이 되지 못한다.

3) 행정작용에 대한 법관의 사후통제 제도 도입

침해적 행정작용에 대하여 법관에 의한 통제가 요구되는가 아니면 행정청의 재량에 해당하는가의 쟁점이 이른바 법관유보의 문제로서 우리 법제에서는 이를 영장주의로 통칭하고 있다.  우리나라의 경우, 법리적으로 볼 때 퇴거명령이나 접근금지명령 또는 통신 제한명령 등의 행정하명 형식의 경찰작용에 관하여는 법관의 명령을 요구하는 헌법규정이 없으므로 침해적 행정작용으로서의 성격을 고려하여 법률유보의 원칙만이 적용될 따름이다. 반면 침해적 사실행위로서의 스토킹의 위험을 제거하기 위한 강제퇴거나 위험물의 압류, 퇴거나 접근금지 명령위반에 대한 최후의 수단으로서 고려될 수 있는 보호조치의 경우는 법률유보의 원칙 이외에 영장주의의 원칙이 문제될 수 있다.

헌법 제12조 제3항에서는 “체포･구속･압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있다. 행정경찰상 침해적 사실행위가 이러한 헌법상의 영장주의에 반하는 것이라는 견해도 있으나, 동 규정이 검사의 신청을 그 절차적 요건으로 하고 있음에 미루어, 형사절차에서의 강제처분이 헌법에서 독립성을 보장하고 있는 법관에 귀속됨을 의미하는 것일 뿐, 원칙적으로 행정상 강제에까지 직접 적용되는 것은 아닐 것이다. 그렇지 않을 경우, 법관의 영장 없이 행정기관에 의한 강제구금까지 인정하고 있는 현행 「정신보건법」, 「전염병예방법」, 「마약류관리에 관한 법률」, 「출입국관리법」상의 관련 규정이 모두 위헌이 될 수밖에 없다. 다만, 체포･구속･압수･수색에서의 법률유보와 적법절차를 규정한 제12조 제1항 제2문(누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다)은 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서의 기본권 제한에 포괄적으로 적용된다고 보아야 한다. 물론 행정상 강제조치라고 해서 법관의 판단에 귀속됨이 없이, 행정청의 자의적인 판단에 의해서 집행되는 것은 타당하지 않으며, 강제작용의 특성상 사전영장이나 사후영장을 받는 것이 어려운 현실을 고려하여, 현재의 학설은 영장주의의 이념은 적용되어야 할 것이나, 행정목적 달성을 위하여 불가피하다고 인정할 만한 합리적 이유가 있는 때에는 영장주의가 적용되지 않는다는 절충설의 입장으로 수렴되고 있으며, 또한 판례의 입장이기도 하다. 급박한 상황에서의 신체에 대한 물리력 행사나 강제퇴거 등과 같이 현실적인 이유에서 영장주의가 적용될 여지가 없는 경우에까지 이를 고집할 수는 없다. 다만 자유제한을 넘어서 자유박탈에 해당함이 명백한 보호조치의 경우, 비록 행정상 즉시강제에 의한 자유박탈에 영장주의를 적용할 것인지에 관하여 우리 헌법이 명시하고 있지 않더라도, 국가적 고권에 의한 신체의 자유박탈에 있어 공정한 법관의 판단을 통해 그 권력행사의 공정성을 담보하고자 했던 헌법이념을 고려할 때, 이는 수사절차가 아닌 행정상 즉시강제로서의 보호조치에도 적용된다고 보는 것이 타당하다.

Ⅴ. 결론

첫 번째로 특별법인 가정폭력 특례법 및 아동학대 방지법에 관한 경찰권발동에 관한 수권규정을 두고 경찰관 직무집행법에도 강제규정을 두는  방안이다.

가정폭력 현장에서의 상황이 조사단계에서 문서화 되고 검찰과 법원을 거쳐 임시조치의 결정이 이루어지는데 경찰관이 현장에서 긴급임시조치를 하고 가해자가 이를 위반하더라도 처벌은 사후에 과태료에 불과하여 실효성이 떨어지게 되므로 경찰관의 긴급임시조치의 효력이 임시조치와 같게 하는  법률의 개정이 필요합니다.

또한 가정폭력처벌법에서는 피해자보호조치를 형사사법작용으로 규정하고 있어 검사의 판단과 법원의 결정이 내려져야만 경찰이 집행을 하게 되는데 법원 결정까지 최대 10일이 소요되는 경우도 있습니다. 시간적 공백을 메우기 위해 경찰관이 현장에서 응급조치와 긴급응급조치가 가능하나 그 효과가 미미 하므로 경찰관직무집행법에 가정폭력 및 아동학대 등에 대하여 규정을 두고 처벌규정도 강화하여 즉시 신체에 대한 강제구인 등도 검토되어야 할 것이다.

둘 째로는 우리사회에서 가정폭력의 심각성과 “가정폭력 등 특별법”에 대한 올바른 이해과 관심이 필요하고 피해자에 대해서는 국가적 차원에서 공적으로 지원할 수 있는 실질적인 지원체계를 마련해야 한다.

체계적인 장단기 쉼터 및 가족단의 쉼터를 확대하는 등 피해자 보호 중심의 법안마련, 실효성 있는 피해자 보호조치 방안이 마련이 되어 더 이상 가정폭력이나 아동학대 등으로 피해자가 희생되는 일이 없었으면 한다.  끝.

참고문헌

단행본

박병옥 「아동학대 경찰대응 법제 개선방안 경찰법연구」 제 16권 제1호 2018

성흥재 「위해방지를 위한 경찰의 주거수색권 신설의 입법적 검토」홍익법학

제13권 제4호 2012

이영돈 「경찰의 가정폭력 피해자 보호에 관한 법제도 연구」 법학논총 제44집 2019

김형훈, 이영돈 「경찰관직무집행법」 경찰대학 2016

소성규 「법여성학 강의」 동방문화사 제8판 2018

학술논문

고평기 「사회적 약자 대상 범죄 사전예방을 위한 강제조치 등 국가개입 근거 연구 및 발굴」

연세대 석사논문, 2020