행정통제의 민주화, 적법화를 위한 행정쟁송 연구

Ⅰ. 원고의 측에서 본 행정소송

행정법에서 무효는 위법이 중대하고 명백할 경우이다. 불이익 처분이란

예를 들어) 舊도로교통법 93조 1항에 “지방경찰청장 각 호에 ~ ”

제93조(운전면허의 취소·정지) ① 시·도경찰청장은 운전면허(연습운전면허는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 행정안전부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허(운전자가 받은 모든 범위의 운전면허를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다.

구 도로교통법 93조 1항

음주운전으로 인해 운전면허가 취소되었다. 술에 취해서 자동차를 운전해야지만이 행정요건이다. 법에 취소 또는 정지를 할 수 있다. 행정법은 법 조문을 잘 봐야한다. 처분에 근거가 되는 법률이다. 술에 취해 자동차를 운전하면 면허를 취소하거나 정지할 수 있다. 행정청은 취소를 선택했다. 이때 운전면허 취소는 행정청의 선택에 의한 것이다.

1항 3호

제44조제2항 후단을 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우

도로교통법 44조 1항 3호

44조 2항

② 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 혈중알콜농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금

2. 혈중알콜농도가 0.1퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 6개월 이상 1년 이하의 징역이나 300만원 이상 500만원 이하의 벌금

3. 혈중알콜농도가 0.05퍼센트 이상 0.1퍼센트 미만인 사람은 6개월 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금

도로교통법 44조 2항

2호 3호 ~ 운전면허를 취소하여야 한다. 이는, 행정청의 선택권이 없다. 따라서, 음주운전으로 인한 면허취소는 재량행위라고 하고 위 “운전면허를 취소하여야 한다”는 기속행위에 해당한다. 다툼의 여지가 없다.

Ⅱ. 재량이란 무엇인가

1. 재량의 정의

행정이 너무나도 다양하기 때문에 능률적인 행정행위를 하기 위한 행정청의 선택 가능성 부여

2. 기속행위와 재량

가. 기속행위

1) 법규가 어떤 요건에 해당할 때 어떤 행위를 할 것인가에 대한 확정적 개념

2) 행정청은 단순히 법규가 정한 바를 기계적으로 집행

3) 예시> 도로교통법 제43조, 음주측정 거부라는 요건이 충족되면 시도경찰청장은 운전면허를 취소한다. 면허취소 효과 발생. 이는 법이 정한대로 면허를 취소하는 기속행위

나. 재량행위

1) 요건 + 효과, 요건을 판단할 때 선택 가능성이 있느냐 효과 선택 가능성이 있느냐

2) “주취운전을 했을 때 1년 이내에 면허정지 또는 면허취소를 할 수 있다”에서 요건=주취운전자, 술먹고 운전

3) 예시> 도로교통법 제43조, 음주측정 거부라는 요건이 충족되면 시도경찰청장은 운전면허를 취소한다. 면허취소 효과 발생. 이는 법이 정한대로 면허를 취소하는 기속행위

4) 여러 가지 판단기준이 있는 요건, 1년 이내의 면허정지 또는 면허취소를 할 수 있다. 즉, 할 수도 있고 하지 않을 수도 있다. 즉 ‘결정재량’

5) 만약 하기로 했다면 1년 이내의 면허정지 또는 면허취소. 이 중에서 선택하는 것이 ‘선택재량’

3. 재량과 기속행위 차이점

가. 구별실익

과거에는 기속과 재량은 사법심사가 되느냐 되지 않느냐로 구별했었으나 오늘날에는 재량에서도 사법심사 가능, 재량도 한계가 있고 위법하면 사법심사 대상이 된다.

나. 사법심사 방식의 차이

1) 기속행위: 법에서 정한 요건 충족 효과 집행. 음주측정 거부했을 경우 면허취소 → 취소처분이 억울하다고 소송 제기 → 취소 소송  → 법원은 일단 원고가 음주측정을 거부했는지, 이런 요건 사실이 인정이 되는 가를 먼저 따진다. 그리고 나서 법원이 법을 가져와 (도로교통법) 규정을 찾는다. 사실에 입각해 처분은 어떠한 지 면허취소 결론 도출 → 법원의 결론과 행정청의 결론 이 처분 두 가지를 비교, 같은 지 다른지, 같으면 적법, 다르면 위법처분이라고 한다. 즉, 일정한 결론을 법원이 도출하고 비교하는 방식으로 사법심사 ☞ 기속행위

2) 재량행위: 선택할 수 있는 것. 예를 들면, A라는 사람이 음주운전을 했다(주취운전). 그럼 어떠한 조치를 해야 하는 지 고민 → 여러 상황을 고려하여 행정목적 달성하기 위한 가장 적합한 방법을 찾는다. 그게 면허정지(1개월) → 취소소송 → 법원도 동일하게 일단 주취운전 요건사실을 따져보게 된다. → 음주운전을 했다 → 법을 갖다놓고 가장 적정한 방법 찾는다. → 1년 이내의 정지 또는 면허취소가 있다 → 뭐가 가장 적합한지를 판단하는 것은 행정청이 하는 거다. → 법원은 가장 적합성을 판단할 수 없다. 가장 적정한 수단 판단 불가. 결론도 도출해낼 수 없다. 법원은 지금 행해진 이 처분이 법에서 정하고 있는 한계를 넘어섰는지 여부만을 따진다. 만약 법이 정한 한계를 넘어서면 위법. 그게 아니면 적법 또는 위법하다라는 표현 안 쓴다. 중요: 결론 도출 안한다. 대신 일탈남용 여부만을 심사하는 방식. 재량행위에 대한 사법심사 방식. 결정재량(하느냐 안하느냐) 선택재량(여러 개 중에 하나를 선택). 결정재량과 선택재량의 예제>음주운전을 한 자에 대해서는 면허취소 또는 1년 이내 면허 정지할 수 있다. 당해 행위를 할 지 말지는 선택이 아니고 결정재량이다. 기속재량과 자유재량:  남용이나 일탈이 있으면 구분 없이 사법심사의 대상이 된다. 이제는 구분할 필요가 없다. 재량의 한계이론, 재량행사를 안하거나 하면 위법 소송의 대상이 될 수 있다. 기속도 재량도 재판대상이 된다. 재량은 선택권이 있기 때문에 일탈 남용만 판단한다.

다. 공권성립 여부: 기속은 O 재량은 X 였었다. 그런데 최근에는 재량 영역에서도 공권 성립 된다. 재량의 한계론이 발달함에 따라. 무하자재량 청구권 행정개입 청구권이 대표적 사례였다. 공권이 구별실익이 될 수는 없다 구별의 필요성(기속과 재량) 실익(공법과 사법)과 기준이 있어야한다. 재량의 한계이론, 재량행사를 안하거나 하면 위법 소송의 대상이 될 수 있다. 기속도 재량도 재판대상이 된다. 다만 사법심사 방식이 다르다. 기속: 요건여부 판단. 일정한 결론 도출해서 위법여부 판단. 재량: 법원은 일정한 결론 도출 심사 안한다. 답이 없다. 결론 내리지 않는다. 재량이라도 한계를 넘거나 일탈남용의 경우 위법이 되고 소송의 대상이 된다. 취소를 인용한다. 공권성립과의 관계. 법률에 의해 공권 성립하려면 강행법규성(법규가 행정 주체한테 의무부과)과 사익보호성(공익만이 아니라 사익보호), 예> 여객자동차운수사업법: 허가. 모든 걸 감안해서 요건은 어느정도 통과하고 필요성 따지고 허가 재량. 건축허가는 요건 갖추면 무조건 허가를 내 주어야 한다. 아무리 재량행위라도 멋대로 하면 안 된다. 재량에도 한계가 있다. 한계를 벗어나면 안 된다. 따라서, 아무리 재량이라 하더라도 행정청에서는 재량의 한계를 벗어나지 말아야 할 의무가 있다. 벗어나면 하자가 있다. 따라서, 재량의 하자 없이 재량권을 행사할 의무는 있다.사익 보호성만 있으면 공권이 있다. 면허를 내 줄 의무는 없다. 하지만 그 결정을 함에 있어 하자가 있으면 안된다.

4. 무하자 재량행사 청구권

처분을 해달라고 요구할 수는 없지만 어떤 처분이든 그 과정에 하자가 없이 해달라는 청구(형식적 권리에 불과하다 실체적인 권리는 아니다.) 법적성질: 내용상 하자 없는 재량을 청구. 불특정 청구. 형식적 권리. 절차적 권리. 적극적인 공권이다. 원고적격이 확대. 긍정설이 다수. 적어도 재량권의 한계. 일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 해줄 의무가 있다. 사익보호성. 재량의 한계를 준수할 의무가 있는 것. 특정한 처분을 구할 수 있는 건 아니다. 생명 신체에 중대한 위험이 있는 경우는 아무리 재량이지만 재량은 "0"으로 수축. 기속이 되어 버려 특정한 행위만을 하여야 하는 경우가 있다. 즉, 이러한 경우는 행정개입청구권으로서의 형식이 아니라 실체적 공권이 된다.

Ⅲ. 법률요건 해석

요건: 술에 취해서 자동차를 운전해야 한다. 여기서 다툼이 있으면 안된다.

44조 의무규정을 보면 ‘누구든지 술에 취한 상태에서는 ~’

제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다.  <개정 2018. 3. 27.>

② 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등, 노면전차 또는 자전거를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.  <개정 2014. 12. 30., 2018. 3. 27.>

③ 제2항에 따른 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다.

④ 제1항에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상인 경우로 한다.  <개정 2018. 12. 24.>

[전문개정 2011. 6. 8.]

도로교통법 44조

혈중 알코올농도 0.05%인 상태(술에 취해), 불확정개념을 4항에서 정의를 해주는 것이다. 요건에 포섭이 된다. 구도로교통법에서는 혈중알코올농도가 0.05%이다 아니다 다툼은 행정청에서는 주장하고 난 안된다라고 주장 사실오인 여부 다투는 것이다. 제일 먼저 처분을 하기 위해서는 사실을 확정하고 법률을 정하기 때문에 1번이 사실오인이다. 불이익처분은 행정절차법이 적용된다. 불이익처분은 서면에 이유를 제시해야 한다. 처분에 관한 사실과 적용법조가 나와야 한다. 그 사실을 내가 인정하느냐 안하느냐가 다퉈지는 것이다. 제일 먼저 사실오인이냐 아니냐를 따지는데 행정소송은 형사재판 결과를 보고 다투기 때문에 사실오인을 다투는 경우가 드물다. 두 번째는 법령해석을 제대로 했느냐 안했느냐는 법리오해 다툼이 있고 세 번째는 사실도 맞고 법령해석도 맞는데 이 사실이 법령에 포섭이 되느냐 안되느냐는 포섭의 문제이다. (주로 형법에서 다룬다). 여기 포섭이 안 되면 위법이다.

사실오인-법리오해-포섭의 오류. 반드시 검토(사실오인-법리오해)해야 한다. 행정공무원이 법에서 반드시 취소하라고 했는데 달리 방법이 있나 방법이 없다. 면허취소밖에 없다. 이런 경우 법률효과에서 다툴 것이 없다. 그에 비해, 취소 또는 정지. 행정청에서 왜 취소 또는 정지를 선택했는가. 재량행위가 되면 행정청의 재량 결과에 대해 일탈인지 남용인지 다툴 수 있다. 법률효과 쪽에서 재량권이 부여되어 있는 경우가 그 이유이다. 이 사건 처분이 재량행위라는 것을 반드시 써야 한다. 비례의 원칙에 위반되기 때문에 또는 평등원칙에 위반 등으로 위법함을 주장한다.

본안전항변 - (대상적격/원고적격/피고적격/협의의 소의이익/제소기간/행정심판 전치주의)

본안(실체의 위법<사실오인/법률요건 해석/사실의 포섭>/재량 심사<비례의 원칙/평등의 원칙/신뢰보호의 원칙>/절차·형식의 위법<절차/형식/주체>/법령 심사<법규명령/법률>)

불이익처분이니까 일반법인 행정절차법이 적용된다. 행정절차법과 관련된 절차의 위법이 있는 지 반드시 검토해야 한다. 사전통지, 청문절차, 문서주의, 불복방법 고지, 이유 작성, 송달해야 한다. 순서대로 해야 한다. 처분의 근거가 되는 개별법 절차형식도 주장해야 한다.

개별법도 독립된 위법사유가 된다고 본다. 근거법령의 위법을 주장하게 된다. 법률과 법규명령(대통령령인 시행령, 부령인 시행규칙 그리고 위임된 법령 보충적 행정규칙, 예외적으로 고시)까지 주장한다. 최종심판권은 대법원에 있지만 1심이나 항소심에서 끝나면 당해 재판부에서 끝난다. 법률의 위헌여부는 당해 재판부가 권한이 없다. 법률위헌이면 위헌법률제청 신청 밖에 없다. 재판부가 판단 안 해줘도 된다. 별도로 판단 받으려면 헌법재판소에 위헌법률 제청 신청해야 한다.

재판부는 하나하나 다 판단해야 한다. 이 위법 전체가 소송의 전체의 위법을 다 작성해야 한다. 요건은 어디까지이고 효과는 어디까지인지, 사실오인-법리오해-재량행위인가-(3가지 원칙)-절차형식의 위법여부-법률이 위헌인가-법규가 위헌 위법인가-법류위헌이면 다 적어야 한다. 이 모든 걸 소장에 다 적어야 한다.

청구취지란 무엇인가. 취소소장은 위법하지만 법률효과가 발생했다. 법 효과를 법원 판사가 취소한다. 형성소송이다. 주문의 청구취지: 처분을 정확히 특정해야 한다. “피고가 00월00일 원고에 대하여 한 00처분을 취소한다.” 이게 기본 폼이다. “피고는” 행정청에 명령하는 형태이다. 이행명령이 된다. 조세소송은 세액을 소송한다. 일부 취소가 가능하다. 00금액 중 00금액을 취소한다. 거부처분도 마찬가지. 등록거부처분을 취소한다.

Ⅳ. 취소소송의 관할

관할도 소송요건이다. 관할이 없으면 이송해준다. 행정법원이 서울에만 있다. 그 제외지역은 지방법원 본원이 된다. 유일하게 되는 곳이 강릉지원. 과천시는 서울 또는 수원법원 갈 수 있다, 세종시는 서울 또는 대전이고 합의 관할은 남해 군수하고 붙으면 부산 고등법원이다. 지금은 남해군은 창원지방법원으로 간다. 서울은 다 서울행정법원으로 간다. 그 이외지역은 지방법원. 예외적으로 춘천지방법원 중 강릉지역은 강릉지원으로 간다. 대관령에 눈이 많이 와서 춘천까지 가기 어려워 강릉지원으로 허용했다. 부산고등법원에 부산.울산.창원. 부산은 동부서부 다 합쳐 부산지방법원이다. 경남 전체 창원지방법원. 수원은 전체가 수원지방법원. 성남·여주·평택·안산·안양 관할 없다. 전부 수원지방법원이다. 에외) 서울고등법원 관내에 중앙 동남북서 서울 행정법원으로 간다. 춘천지방법원 내 강릉지원이 있다. 강릉지원은 분리되어 있다. 서울행정법원 행정합의부와 행정단독이 있다. 부산지방법원을 예로 들어, 단독사건들이 있다. 민사합의와 민사단독이 있다. 형사합의 형사단독. 행정합의, 행정단독이 나뉘어 있다. 어떤 기준? 법률에 규정이 있다. 행정사건에서 행정합의와 단독을 나누는가? 합의사건은 항소하면 고등법원으로 간다. 행정단독사건 항소하면? 고등법원으로 간다. 사물관할이 모두 고등법원으로 간다. 토지 관할 관련하여 서울은 전체가 서울행정법원, 기타 지역은 본원으로 간다. 유일하게 춘천지방법원, 강릉지원만 행정관할이 있다.

Ⅴ. 소장 작성

소장 작성(예시)

운전면허정지(음주측정)

운전면허취소(혈중알코올농도)

원고 홍길동

피고 (처분문서에 나타난 처분기관) 부산지방경찰청장

취소청구의 소(제목)

청구취지

청구원인

<청구취지>

처분문서에 나타난 것만 보고 일단 쓴다.

1. 피고가(‘피고는’은 틀리다) 몇월 몇일 원고에게 한 자동차 운전면허 취소처분을 (판사가) 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다 라는 판결을 구합니다.

(피고)적격: 실제 처분을 한 행정청이 된다.

(제목)은 처분문서에 나온 제목을 그대로 써줘라

입증서류, 청구서류, 입증방법, 날짜(제소기간 마지막 날), 작성자, 관할법원 귀중

관할이 부산지역이라고 하면 부산지방법원 귀중

제소기간은 행정소송법 20조에 의거

제20조(제소기간) ①취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.

②취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(第1項 但書의 경우는 裁決이 있은 날부터 1年)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

③제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.

행정소송법 제20조

입증서류: 처분문서(갑 제1호증) ~ 갑 제 7호증의 1 ~ 식으로 첨부한다.

위 입증서류 사본을 둔다. 부본은 피고에게 줄 것이다.

1) 사건(처분)의 경위: 억울함을 호소하는 게 아니다. 객관적 사실만 공소장 쓰듯이 건조하게 써야한다.

2) 이 사건 처분의 위법성: 사실이 법률요건에 해당하면 재량이 있었는지를 보자.

법규명령 형식의 행정규칙은 재판에 들어오면 재판규범으로서 구속되지 않는다. 왜 이 처분이 재량행위인지를 써 줘야한다. 재량권 일탈남용을 적기 전에 왜 이 처분이 재량행위인가를 반드시 써 줘야한다.

3) 법률요건

행정절차법에서 불이익을 반드시 문서를 해야 하고 처분사유가 제시되어야 한다. 어떠한 사실과 그에 대한 근거법률 처분문서 굉장히 중요(반드시 사유, 사실과 근거 법령). 사실과 요건을 분류할 줄 알아야 한다. 법률규정을 보고 어디까지가 요건이고 도로교통법 93조 1항 1호 술에 취해 자동차를 운전한 때 도로교통법 44조 1항, 4항 혈중 알코올 농도 (舊 법률)0.05% 이상 법률에서 정의. (대통령령 시행령에 있어서 위헌법률판결로 법률에 담았다.) 법률은 1년 이하 정지를 취소할 수 있는데 기준을 행정안전부령에 의해. 안전부령이 정하는 방식으로 하라는 법률에 따라 도로교통법 시행규칙 별표 28에 언급. 별표 28은 시행규칙 91조 1항과 동일. 취소처분 개별기준은 고려하지 않는다. 행정규칙에 준하기 때문이다.

도로교통법이 대통령령이 정하는 기준에 의하여~ 는 시행령이 된다. 라고 하면 행정규칙이 아니고 법규 명령이다. 그럼 시행규칙의 형태는 적용이 된다. 0.1% 되면 반드시 취소, 즉 기속행위가 되기 때문이다. 하지만 부령이 되면 재판에서는 참고자료만 된다. 즉, 재량행위가 된다. 재량행위인지 기속행위인지를 구분하는 게 가장 중요하다. 왜 재량행위인지를 설명해야 한다.

면허취소는 재량행위이기 때문에 재량심사하게 되고 재량권일탈남용이 되는 여러 가지 형태 중 1)비례의 원칙 2)평등의 원칙 3)신뢰보호의 원칙이 재량심사의 척도가 된다.

공익과 사익의 비례원칙을 보면, 음주운전을 예방하려는 공익, 사익은 구체적인 처분으로. 예를 들어, 원고가 개인택시기사였다 음주운전으로 취소되었다. 개인택시 면허도 반납해야 하는 상황이다. 이는 곧 사형선고와 다름없음을 언급하는 것. 추구되는 공익, 침해되는 구체적인 사익, 위법의 정도 라던지 태양. 대리기사도 불렀고 했는데 시간도 지나서 다 깼다라고 생각했다. 나의 이익보다 고객을 위해 할 수 없이 또는 누가 다쳐서 병원에 갈 경우 등 여러 가지 사정을 설득력 있게 써야 하는 게 비례의 원칙이다. 행정법에서의 비례의 원칙은 헌법에서의 과잉금지 원칙처럼 쓰지 않는다. 협의의 비례의 원칙. 행정법에서의 비례의 원칙이다. 법익의 균형성을 쓴다. 이는 헌법에서 동일하게 나타난다. 법률규정이 위헌인가 여부가 나타날 때 법률도 입법재량에 관한 것을 다루기 때문이다. 사실오인, 법리오해, 재량권일탈남용을 다퉈야 한다. 그 다음은 절차형식(행정절차법)에 관해 다툰다. 사전통지-청문절차-형식과 관련 문서(행정우편 송달, 불복방법 고지). 처분사유: 근거법령은 잘 써놨는데 구체적으로 써야 하는가? 문제는 행정절차법, 도로교통법 상의 절차적 문제 주장, 제재적 행정처분 기준

재량심판은 행정법상 일반원칙이 가장 중요하다.

1. 비례의 원칙(목적의 정당성/수단의 적정성(적합성)/침해의 최소성(필요성)/법익의 균형성(상당성) - 부당결부금지의 원칙

2. 평등의 원칙(비교집단의 특정/차별 취급/차별의 합리성, 비례성) - 행정의 자기구속의 원칙

3. 신뢰보호의 원칙(행정청의 선행조치/보호가치 있는 사인의 신뢰/사인의 조치/신뢰에 반하는 행정청의 후행조치/견해표명에 따른 처분이 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닐 것)

- 법의 균형성(협의의 비례원칙)-부당결부금지의 원칙(수단의 적정성)

- 평등의원칙(차별취급이 있는가) 헌법의 원리를 그대로 주장

- 행정의 자기구속의 원칙(다른 사람하고 똑같은 행위형태인데 달리 취급)

- 신뢰보호의원칙(별도의 조치가 있음에도 취소하는 경우)-실권의 범위

음주측정거부의 경우는 면허취소가 기속행위이다. 그러나 문제는, 법률요건에 상당한 이유에 의해 음주측정(경찰관의 판단)에서의 ‘상당한 이유’는 뭔가. 재량인가? 개념 자체가 불확정 개념이다. 술에 취한 상태에 있는 지 없는 지는 경찰관이 판단을 한다. 경찰의 판단을 사법부에서는 그대로 받아들여야 하는가

경찰관의 판단을 재판부에서는 그대로 존중해야 하는가. 시험면접의 경우, 로스쿨 입시면접. 이게 불확정개념과 판단여지이다. 실제로 상당한 이유는 경찰관을 불러 재판을 한다. 포섭에 관한 문제이다.

불확정개념과 판단여지(재량과 기속)

법률요건에서 [술에 취해] [자동차 운전]을 했다. 여기서 [술에 취해]는 불확정개념 판단여지에 해당하고 [자동차 운전]은 확정개념에 해당한다. 그리고 법률효과는 [기속 행위]이면 면허취소에 해당하고 [재량 행위]이면 면허취소 & 정지(결정재량/선택재량)에 해당한다.

[참고 자료]

헌재 96헌가11

도로교통법 제41조 제2항 등 위헌제청

[전원재판부 96헌가11, 1997. 3. 27.]

【판시사항】

1. 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 酒醉여부의 “測定”의 의미

2. 도로교통법 제41조 제2항, 제107조의2 제2호 중 주취운전의 혐의자에게 주취여부의 측정에 응할 의무를 지우고 이에 불응한 사람을 처벌하는 부분

(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)

이 헌법 제12조 제2항에서 보장하는 陳述拒否權을 침해하는 위헌조항인지 여부

3. 이 사건 법률조항이 헌법 제12조 제3항의 令狀主義에 위배되는지 여부

4. 이 사건 법률조항이 헌법 제12조 제1항의 適法節次원칙에 위배되는지 여부

5. 이 사건 법률조항이 良心의 自由, 인간의 존엄과 가치, 一般的 行動의 自由를 침해하는 것인지 여부

【결정요지】

1. 도로교통법 제41조 제2항에서 규정하고 있는 주취여부의 “측정”이라 함은 血中알콜濃度를 수치로 나타낼 수 있는 과학적 측정방법, 그 중에서도 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 呼吸測程器에 의한 飮酒測定을 뜻한다.

2. 헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 보장하고 있으나, 여기서 “陳述”이라함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 言語를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음

으로써 身體의 物理的, 事實的 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없고, 따라서 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우 처벌한다고 하여도 이는 형사상 불리한 “진술”을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지 아니한다.

3. 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 성질상 강제될 수 있는 것이 아니며 궁극적으로 당사자의 자발적 협조가 필수적인 것이므로 이를 두고 法官의 令狀을 필요로 하는 强制處分이라 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 주취운전의 혐의자에게 영장없는 음주측정에 응할 의무를 지우고 이에 불응한 사람을 처벌한다고 하더라도 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의에 위배되지 아니한다.

4. 가. 飮酒運轉 방지와 그 규제는 절실한 공익상의 요청이며 이를 위해서는 음주측정이 필수적으로 요청되는바, 어떤 유형의 음주측정을 어떻게 관철시킬 것인가는 각 나라의 음주문화, 필요한 醫療施設ㆍ法執行裝置의 구비정도, 측정방법의 便易性 및 정확성, 국민의 정서 등 여러 가지 요소들을 고려하여 합리적으로 결정하여야 할 것이다.

나. 이 사건 법률조항은 위 여러 요소들을 고려한 것으로서 추구하는 목적의 중대성

(음주운전 규제의 절실성)

, 음주측정의 불가피성

(주취운전에 대한 증거확보의 유일한 방법)

, 국민에게 부과되는 부담의 정도

(경미한 부담, 간편한 실시)

, 음주측정의 정확성문제에 대한 제도적 보완

(血液採取 등의 방법에 의한 再測定 보장)

, 처벌의 요건과 처벌의 정도

(測定不應罪의 행위주체를 엄격히 제한)

등에 비추어 合理性과 正當性을 갖추고 있으므로 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에 위배된다고 할 수 없다.

5. 가.

(양심의 자유에 대한 침해 여부)

헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어

서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지, 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다. 음주측정요구에 처하여 이에 응하여야 할 것인지 거부해야 할 것인지 고민에 빠질 수는 있겠으나 그러한 고민은 선과 악의 범주에 관한 진지한 윤리적 결정을 위한 고민이라 할 수 없으므로 그 고민 끝에 어쩔 수 없이 음주측정에 응하였다 하여 내면적으로 구축된 인간양심이 왜곡ㆍ굴절된다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항을 두고 헌법 제19조에서 보장하는 양심의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.

나.

(인간의 존엄과 가치에 대한 침해 여부)

음주운전으로 야기될 생명ㆍ신체ㆍ재산에 대한 위험과 손해의 방지라는 절실한 공익목적을 위하여 더욱이 주취운전의 상당한 개연성이 있는 사람에게 부과되는 제약이라는 점을 생각하면 그 정도의 부담을 두고 인간으로서의 인격적 주체성을 박탈한다거나 인간의 존귀성을 짓밟는 것이라고는 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제10조에 규정된 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것이 아니다.

다.

(일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부)

이 사건 법률조항에 의하여 일반적 행동이 자유가 제한될 수 있으나, 그 입법목적의 중대성, 음주측정의 불가피성, 국민에게 부과되는 부담의 정도, 처벌의 요건과 정도에 비추어 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제10조의 규정된 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동의 자유를 침해하는 것이라고도 할 수 없다.

제청법원　대전지방법원

당해사건　대전지방법원 95고단3580 도로교통법위반

사진참조(자동차운전면허취소(음주측정거부))

조문이 위헌이라고 다툰다.

(헌법판례) 진술거부권 침해한 것인지 영장, 양심의 자유 침해인지, 반드시 면허취소를 해야 하는 지(왜 기속행위로 규정하느냐), 재산침해, 통행의 자유 등등 [참고자료 끝]

법률효과

재량행위인가를 적어야 하고 재량행위이면 비례의 원칙, 신뢰의 원칙, 평등의 원칙을 열거. 처분문서의 경우 운전면허 1종보통, 2종보통을 취소한 것과 관련, 면허를 한꺼번에 딸 수 없는데 면허취소는 2개의 면허를 하나의 행위로 취소했다. 각각에 대해 다퉈야 한다. 하나의 위반행위로 2개의 면허를 취소할 수 있는가. 법률해석에 관한 다툼. 조문이 없으니 어떻게 해석해야 하나. 행정청의 입장은 하나의 행위로 다수를 동일하게 취소해야 한다는 입장. 원고 입장에서는 한 개의 위반행위로 하나만 취소할 수 있더라도 다른 목적의 것은 과잉으로 처분했다. 법률해석에 대한 다툼이다. 시행규칙 53조 내용. 별표 18

1종 대형면허 ~ 1종보통과 2종보통의 운전할 수 있는 것들. 위반행위 하나에는 하나만 적용해야 한다. 비례의 원칙 주장 가능(원고).

소장에는 자동차운전면허가 2개. 2개를 일일이 표시가능. 취소처분의 처분한 날짜인지 효력의 발생 날짜인지 피고가 00.00. 원고에게 한. 언급

경위에는 다시 강조하지만 억울한 거 이런 내용 적지 않는다. 그 건은 본안에서 다투는 것이고. 사실과 법률주장을 구분해야 한다. 미리 주장하지 않는다.

법률주장: 음주측정의 경우 호흡측정값이 0.058이다 주장. 혈액 채취할 때 합리적인 의심. 호흡측정은 0.058인데 혈중 알코올농도는 더 높게 나왔는 지 피고가 입증해라. 왜 호흡과 혈중이 다른 지. 0.058 정지처분. 행정의 자기구속의 원칙 위반이다. 신뢰보호의 원칙에서 앞에 정지로 했으면 정지로 가야지 왜 취소냐 반박. 또는, 영업행위를 하고 있는데 고객이 00명인데 차가 없으면 보험업을 할 수 없다. 대중교통은 고객 범위가 창원 울산 등 지방이라 다 관리하려면 자동차가 없으면 보험 영업사원으로 유지 불가능하다는 등의 침해되는 사익을 적시할 수 있다.

행정법의 비례의 원칙과 관련하여, 취소될 때 침해되는 원고의 사익을 구체적으로 적어야 한다. 연로하신 부모님, 6인 가장, 소득이 없고 상황이 너무 어렵다. 또한, 동종의 위반행위는 예전에 없었다. 음주 후 주행 관련하여 200미터밖에 운전 안했다, 잠시 이동했을 뿐이다. 더군다나 비까지 왔다. 대리운전 계속 불렀는데 안 왔다. 1시간 기다렸다 등등 원고의 여러 가지 피해상황으로 비례의 원칙 위반 주장하는 것이다.

Ⅵ. 답변서 작성(피고)

행정청에서는 보통 3명의 소송수행자가 지정되어 답변한다.

내부적인 문서들이 수반된다. 교통법규 위반 전력들, 속도위반 등 범칙금 낸 전력들을 바탕으로 비례의 원칙 위반에 대한, 법을 수시로 위반하는 자라고 반박할 수 있다. 그리고 진술서, 고지내용, 내부문서에 혈액채취결과 의견진술 받고 사전통지 다 했다, 행정절차상 위법이 없다라는 내용의 문서들을 증거로 첨부한다.

음주측정기로 0.058. 그 다음에 채혈해서 0.124. 나왔다. 주취운전자적발보고서, 현장에서 작성한 ‘채혈을 원함’이 기재되어 있고 혈액채취는 국과수로 간다. 국과수 감정서, 경찰 처분내역서 등의 내부문서가 포함된다.

답변서 작성 시 제일 먼저 본안전 항변, 소장의 소송요건 확인 - 취소소송은 직권조사사항. 각하는 피고의 이익. 반드시 항변으로 제출. 민사와 동일. 소송요건: 대상, 제소기간, 행정쟁송법 참고한다. 청구취지에 나온 게 대상. 처분인가? 왜 처분이지? 자동차운전면허는 행정법의 행정행위, 사실행위(행정법 총론 참고)

자동차운전면허는 행정행위이다. 할 수 있도록 허가. 자격을 특별히 부여. 통행의 자유와 관련해서 일정한 요건이 되면 허가해주는 방식. 변호사 자격도 마찬가지. 자격을 부여. 행정행위 중 자동차 운전면허는 허가이다. 그 허가를 취소했다. 이 때 취소는 직권취소와 철회 중 후발적 사유로 허가를 소멸시키는 게 철회이다. 허가의 철회, 즉 처분이 된다.

피고적격은 처분청의 장이다. 예를 들어 부산에서 운전면허취소 처분청은 부산지방경찰청장이다. 그 다음 제소기간은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기해야 하고 처분 등이 있은 날부터 1년이 지나면 제기하지 못한다.  운전면허가(협의의 소익) 사라졌다. 행정청에서 직권취소 안 해준다. 면허가 회복되지 않았다. 그 다음 생각해야 할 사안이 필요적 행정심판 전치주의 사건인가? 법률 규정에 있는 경우에만 고려사항이다. 그럼 반드시 행정심판을 거쳐야 하는 경우인가? 도로교통법에서 필요적 전치주의라고 되어 있는가.

제94조(운전면허 처분에 대한 이의신청) ① 제93조제1항 또는 제2항에 따른 운전면허의 취소처분 또는 정지처분이나 같은 조 제3항에 따른 연습운전면허 취소처분에 대하여 이의(異議)가 있는 사람은 그 처분을 받은 날부터 60일 이내에 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 시·도경찰청장에게 이의를 신청할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 11. 19., 2017. 7. 26., 2020. 12. 22.>

② 시·도경찰청장은 제1항에 따른 이의를 심의하기 위하여 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 운전면허행정처분 이의심의위원회(이하 "이의심의위원회"라 한다)를 두어야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 11. 19., 2015. 8. 11., 2017. 7. 26., 2020. 12. 22.>

③ 제1항에 따라 이의를 신청한 사람은 그 이의신청과 관계없이 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구할 수 있다. 이 경우 이의를 신청하여 그 결과를 통보받은 사람(결과를 통보받기 전에 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구한 사람은 제외한다)은 통보받은 날부터 90일 이내에 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구할 수 있다.

④ 이의심의위원회의 위원 중 공무원이 아닌 사람은 「형법」 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다. <신설 2015. 8. 11.>

구 도로교통법 94조

행정심판과 이의신청은 다르다. 필요적 전치주의는 이의신청이 행정심판을 대신하는 경우도 있지만 이의신청을 했다고 해서 전치주의를 거쳤다고 하지 않는다. 반드시 행정심판을 해야지만 전치주의를 갖췄다고 할 수 있다. 운전면허는 두 개가 다 규정이 되어 있다. 60일 이내에 경찰청장한테 이의를 제기할 수 있다. 3항에 보면 1항의 규정에 의한 이의신청을 하는 사람은 이의신청에 상관없이 행정심판법에 의한 행정심판을 청구할 수 있다. 이의신청한 결과를 통보받은 자는 90일 내 행정심판 할 수 있다. 재결서가 요건이 아니다. 행정심판만 하면 된다. 필요적 행정심판 전치주의 절차 거치지 않았다. 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 않으면-필요적 행정심판 전치주의

도로교통법 142조 참고.

제142조(행정소송과의 관계) 이 법에 따른 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결(裁決)을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.

도로교통법 142조

답변서 제일 먼저 주장 - 본안전항변, 소송요건 검토 - 필요적 행정심판 전치주의, 관할 - 본안전 항변, 소송요건 결여되면 이 사건 소를 원고의 청구를 ‘각하한다’ 라고 주문한다.

소를 제기할 때 전치주의를 거치지 않아도 소장을 제출해놓고 행정심판 90일 내 청구해도 된다. 그 사이 재결서 나오게 되고 필요적 행정심판 전치주의 요건 갖춘다.

소장은 위법을 만들어 주장, 답변은 위법에 대해 하나 하나씩 반박)답변)하면 된다. 위법하지 않다는 것을 반박만 하면 되니 의외로 간단하다. 비례의 원칙. 이런 거 다 봐주면 법 위반하지 않고 다치는 사람을 위한 공익이 훨씬 중요하다. 안전을 보호해야 하는, 타인의 생명 재산 보호 공익의 법익이 중요하다. 그리하여 공익을 우선으로 해서 개인적이고 사적인 사정 고려하면 안된다. 비례의 원칙 관련 공익을 주장한다. 정지한다고 하고 왜 취소했느냐라는 신뢰보호의 원칙에 대한 반박, 법익중요성의 상당성(비례의 원칙)에 대한 반박. 신뢰보호의 원칙: 행정청의 선행처분, 정지처분에 대한 신뢰가 있었다. 정지되었다고 해서 사인의 조치가 있었나, 없었다. 행정청의 신뢰보호의 원칙은 정지한다고 해놓고 취소했다. 0.058이라는 행정의 자유구속원칙의 위반-행정청은 재량행위니까 정지했지만 취소처분 할 수 있다. 법령해석과 관련 주장: 하나의 위반행위로 2개를 취소할 수 있느냐에 대한 답변으로는 위반행위 하나라도 운전면허가 여러 개인 경우 요건에 해당하면 다 취소해야 한다. 법률은 누가 판단하느냐, 판사가 한다. 주장을 하지만 판사가 판단한다. 위반행위 하나에 운전면허가 여러 개인 경우 다 취소할 수 있다.

Ⅶ. 판결문 작성방법(부산대 정승윤 교수)

결론을 도출하는 방식(판결문), 청구인용이냐 청구기각이냐의 갈림길에서 행정법 논리에 일관되게 풀어내고 주장하는 방법이 중요하다. 지식을 통해 자기 논리를 개발해서 관철하는 과정이다. 행정법은 민사법에 비해 초안을 작성하기가 간명하다. 내 입장에서 논리를 관철하는 과정이다.

처분이 하나라도 위법하면 인용판결 하나를 원용을 해서 인용하면 된다. 기각판결은, 주장한 모든 것에 답변을 해야 한다. 모든 위법에 대해 배척을 해줘야 한다. 판사는 주장된 것은 판단해줘야 한다. 자유심증주의: 어떠한 것을 선택할런지는, 호흡 측정방식에 따라 믿기가 힘든 부분이 있을 수 있다. 이러한 것을 고려하면 혈액채취 관계자의 잘못 등 특별한 사정이 있지 않는 한 신뢰할 수 있는 증거는 혈액채취이다. 혈액채취 배척하려면 입증하지 못한 이상 혈액채취로 간다. 공익우선. 추구되는 공익이 크다.

cf) 처분기준의 감경 - 이의신청에 의해서. 운전이 가정의 생계를 유지하는 중요한 수단일 경우. 혈중알코올농도가 0.12% 넘으면 감경 안 된다. 정지는 사전통지 되었다. 경찰서장이 정지 처분해버리고 일주일 후 취소처분이 통보되어 왔다. 전산입력의 잘못되었다. 이렇게 처분이 두번 있는 경우에는 이의신청에 의해서 처분기준의 감경이 있었던 예가 있었다. 하지만 수개의 처분이 있는 경우는 다르다.

위의 경우와 다르다. 정지처분을 하겠다고 예고를 했다가 취소처분을 한 경우와는 다르다. 본인이 혈액채취를 요구했기 때문에, 신뢰보호의 원칙에 해당하지 않는다. 불이익처분은 실권의 법리. 취소를 할 것이다 하고 취소를 안하다가 5년 후 취소하면 그에 대한 후속조치가 없었기 때문에 실권의 법리와 관련되지 이번 경우는 신뢰의 법칙과 상관이 없다.

[수개의 운전면허] - 예시

어떤 경우 일괄해서 처분할 수 있느냐. 하나의 위반행위에 여러 개를 취소할 수 있느냐. 한사람이 여러 종류의 운전면허를 취득한 경우 각각 취득하기 때문에 각각 하나의 행위로 봐야 하고 취소하는 경우에도 별개의 처분으로 봐야 한다. 외형상 하나의 행정처분이라도 그것이 1종보통, 대형, 특수렉카 음주운전했다. 셋다 취소해버렸다. 별표 18을 보면, 렉카 특수자동차, 1종 대형면허 해당 안된다, 1종 보통은 해당 안된다. 따라서, 특수 면허만 해당.

96누17578

【판시사항】

한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 소지한 경우, 제1종 대형면허를 취소할 때에 제1종 보통면허까지 취소할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 제1종 대형면허를 가진 사람만이 운전할 수 있는 대형승합자동차는 제1종 보통면허를 가지고 운전할 수 없는 것이기는 하지만, 자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허일 뿐만 아니라

도로교통법시행규칙 제26조 [별표 14]에 의하면, 제1종 대형면허 소지자는 제1종 보통면허 소지자가 운전할 수 있는 차량을 모두 운전할 수 있는 것으로 규정하고 있어, 제1종 대형면허의 취소에는 당연히 제1종 보통면허 소지자가 운전할 수 있는 차량의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 차량의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로, 제1종 대형면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전하거나 그 제재를 위한 음주측정의 요구를 거부한 경우에는 그와 관련된 제1종 보통면허까지 취소할 수 있다.

대법원 96누17578

취소하는 운전의 범위가 넓은 대형면허. 버스 운전하다가 취소되었을 경우 이 경우 보통면허는 어찌 되느냐. 1종 대형면허는 그 하위 1종보통을 포섭한다. 이런 경우에는 예외적으로 1종 보통면허도 취소할 수 있다. 원동기는? 같이 취소할 수 있다. 큰 면허속에 포함된 것들 모두를 취소할 수 있다.

92누4992

[1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이나, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다.

[2] 도로교통법시행규칙(1995. 7. 1. 내무부령 제651호) 제26조 [별표 14]에 제1종 특수면허로 운전할 수 있는 차량의 한 종류로 규정된 '제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량'이라 함은 같은 별표에 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량으로 규정된 '승용자동차, 승차정원 9인 이하 승합자동차, 적재중량 4톤 이하 화물자동차, 원동기장치자전거' 등을 의미하는 것일 뿐 비사업용자동차를 의미하는 것은 아니라 할 것이고, 특수면허가 제1종 운전면허의 하나인 이상 특수면허 소지자는 승용자동차로서 자동차운수사업법, 같은법시행령, 사업용자동차구조등의기준에관한규칙 등에 규정된 사업용자동차인 택시를 운전할 수 있다. 따라서 택시의 운전은 제1종 보통면허 및 특수면허 모두로 운전한 것이 되므로 택시의 음주운전을 이유로 위 두 가지 운전면허 모두를 취소할 수 있다.

대법원 92누4992

서로 별개의 것으로 처분하는 것이 원칙이나, 취소나 정지의 사유가 다른 면허와 공통된 경우-위반당시 차량을 기준으로 그 차량을 운전할 수 있는 면허는 다 취소 정지할 수 있다. 차량을 기준으로

96누15176

【판시사항】

[1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우, 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하여야 하는지 여부

[2] 1995. 7. 1. 도로교통법 시행규칙이 개정된 이후 택시를 음주운전한 것이 제1종 특수면허의 취소사유가 되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이나, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다.

[2] 도로교통법시행규칙(1995. 7. 1. 내무부령 제651호) 제26조 [별표 14]에 제1종 특수면허로 운전할 수 있는 차량의 한 종류로 규정된 '제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량'이라 함은 같은 별표에 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량으로 규정된 '승용자동차, 승차정원 9인 이하 승합자동차, 적재중량 4톤 이하 화물자동차, 원동기장치자전거' 등을 의미하는 것일 뿐 비사업용자동차를 의미하는 것은 아니라 할 것이고, 특수면허가 제1종 운전면허의 하나인 이상 특수면허 소지자는 승용자동차로서 자동차운수사업법, 같은법시행령, 사업용자동차구조등의기준에관한규칙 등에 규정된 사업용자동차인 택시를 운전할 수 있다. 따라서 택시의 운전은 제1종 보통면허 및 특수면허 모두로 운전한 것이 되므로 택시의 음주운전을 이유로 위 두 가지 운전면허 모두를 취소할 수 있다.

(출처 : 대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4992 판결 [자동차운전면허취소처분취소] > 종합법률정보 판례)

대법원 96누15176

취소 또는 정지사유가 공통된 경우 차량을 기준으로 해서 운전할 수 있는 것 일괄에서 전부 취소해야 한다.

운전면허를 받은 사람에 관한 경우(차가 아니고), 운전면허를 받은 사람이 자동차를 이용해서 범죄행위를 한 경우, 타인의 차량을 훔치거나 뺏은 경우, 교통단속을 하는 경찰공무원을 폭행한 경우 일괄해서 취소

[위와 관련 위헌결정문 내용 참조]

자동차를 이용해서 범죄행위를 한 경우, 운전면허를 취소하는 게 맞는 지

명확성 원칙의 위반

구 도로교통법 제93조 제1항 단서 제11호 위헌제청

【판시사항】

가. 운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 살인 또는 강간 등 행정안전부령이 정하는 범죄행위를 한 때 운전면허를 취소하도록 하는 구 도로교통법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 제11호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 법률유보원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

다. 심판대상조항이 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(적극)

【결정요지】

가. 자동차등을 이용한 범죄행위의 모든 유형이 기본권 제한의 본질적인 사항으로서 입법자가 반드시 법률로써 규율하여야 하는 사항이라고 볼 수 없고, 법률에서 운전면허의 필요적 취소사유인 살인, 강간 등 자동차등을 이용한 범죄행위에 대한 예측가능한 기준을 제시한 이상, 심판대상조항은 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.

나. 안전하고 원활한 교통의 확보와 자동차 이용 범죄의 예방이라는 심판대상조항의 입법목적, 필요적 운전면허취소 대상범죄를 자동차등을 이용하여 살인․강간 및 이에 준하는 정도의 흉악 범죄나 법익에 중대한 침해를 야기하는 범죄로 한정하고 있는 점, 자동차 운행으로 인한 범죄에 대한 처벌의 특례를 규정한 관련 법조항 등을 유기적․체계적으로 종합하여 보면, 결국 심판대상조항에 의하여 하위법령에 규정될 자동차등을 이용한 범죄행위의 유형은 ‘범죄의 실행행위 수단으로 자동차등을 이용하여 살인 또는 강간 등과 같이 고의로 국민의 생명과 재산에 큰 위협을 초래할 수 있는 중대한 범죄’가 될 것임을 충분히 예측할 수 있으므로, 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

다. 자동차등을 범죄를 위한 수단으로 이용하여 교통상의 위험과 장해를 유발하고 국민의 생명과 재산에 심각한 위협을 초래하는 것을 방지하여 안전하고 원활한 교통을 확보함과 동시에 차량을 이용한 범죄의 발생을 막고자 하는 심판대상조항은 그 입법목적이 정당하고, 운전면허를 필요적으로 취소하도록 하는 것은 자동차등을 이용한 범죄행위의 재발을 일정 기간 방지하는 데 기여할 수 있으므로 이는 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다.

그러나 자동차등을 이용한 범죄를 근절하기 위하여 그에 대한 행정적 제재를 강화할 필요가 있다 하더라도 이를 임의적 운전면허 취소 또는 정지사유로 규정함으로써 불법의 정도에 상응하는 제재수단을 선택할 수 있도록 하여도 충분히 그 목적을 달성하는 것이 가능함에도, 심판대상조항은 이에 그치지 아니하고 필요적으로 운전면허를 취소하도록 하여 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일체 배제하고 있다. 나아가 심판대상조항 중 ‘자동차등을 이용하여’ 부분은 포섭될 수 있는 행위 태양이 지나치게 넓을 뿐만 아니라, 하위법령에서 규정될 대상범죄에 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위해 반드시 규제할 필요가 있는 범죄행위가 아닌 경우까지 포함될 우려가 있어 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 심판대상조항은 운전을 생업으로 하는 자에 대하여는 생계에 지장을 초래할 만큼 중대한 직업의 자유의 제약을 초래하고, 운전을 업으로 하지 않는 자에 대하여도 일상생활에 심대한 불편을 초래하여 일반적 행동의 자유를 제약하므로 법익의 균형성 원칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해한다.

재판관 김창종의 반대의견

자동차등을 이용하여 살인 또는 강간 등의 중대한 범죄행위를 한 운전자는 법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 결여되어 있어 운전 적격이 없다고 볼 수 있으므로 그 운전면허를 반드시 취소하여 일정기간 운전을 하지 못하도록 할 필요성이 크고, 이러한 범죄행위를 한 경우에는 국민의 생명과 재산에 미치는 위험 및 그 위험을 방지할 필요성 등을 고려하여 운전면허를 필요적으로 취소하여야한다고 본 입법자의 선택이 입법형성권의 범위나 한계를 일탈하였다고 보기 어려운 점, 운전면허가 취소된 날부터 2년이 지나면 다시 운전면허를 받을 수 있도록 하여 도로교통법이 정한 운전면허 결격기간 중 비교적 단기간으로 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항이 자동차등을 이용하여 살인 또는 강간 등 중대한 범죄행위를 한 사람에 대하여 반드시 운전면허를 취소하도록 한 것은 침해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다. 나아가 자동차등을 이용한 살인 또는 강간 등의 중대한 범죄행위로 인하여 개인과 사회 그리고 국가가 입는 피해를 방지하여야 할 공익적 중대성은 아무리 강조하여도 지나치다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.

구 도로교통법 제93조 제1항 단서 제11호 위헌제청 판시사항

Ⅷ. 집행정지 신청서 작성요령

취소소송을 진행하면서 작성하는 서류가 원고 입장에서 소장, 피고입장에서 소장을 송달받으면 답변서 제출, 그것에 대해 보충하는 서면이 준비서면, 그리고 나면 증거가 현출된 이후 판결

그러고 나서 생각할 수 있는 게 유일하게 잠정조치가 집행정지 신청이다. 행정법에서 작성하는 서류는 소장, 답변서, 집행정지 신청서 3개의 서류밖에 없다.

소송을 제기한다고 해서 처분의 효력이 정지되는 게 아니다. 별도로 집행정지신청을 해야 법원으로부터 집행정지 결정을 받아야 집행정지 효력이 발생한다.

행정소송법 제23조 집행정지 관련 조문

제23조(집행정지) ①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “執行停止”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.

⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.

⑥제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.

조문체계도버튼

제24조(집행정지의 취소) ①집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취소결정과 이에 대한 불복의 경우에는 제23조제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.)

행정소송법 제23조

행정청이 국민에게 불이익한 처분을 하는 경우, 집행정지 신청을 거의 예외 없이 한다. 신청에서 거부되는 경우 예) 입학거부 등은 집행정지신청 효력이 없어서 하지 않는다. 취소소송은 기본적으로 소송요건과 본안(처분의 위법), 집행정지도 기본적으로 신청사건이지만 재판을 요하는 사건이라 판결이 아니고 결정이다. 신청요건과 신청본안으로 나눠지지만 (각하와 기각) 각하여도 기각으로 한다.

집행정지의 구조

처분의 적법여부, 취소소송의 본안은 집행정지에서는 고려하지 않는다. 행정소송법 23조 2항만 심리한다. 본안이 승소했을 때 그것을 보전하기 위해 미리 잠정 처분하는 것. 본안 판결이 적법한 지 위법한 지는 아니어도 본안소송이 각하되는 경우에는 무익. 반드시 적법한 본안소송이 계속되어야 한다.(소송이 진행되고 있어야 한다). 취소소송을 제기함과 동시에 집행정지 신청을 해야 한다.

취소송이 적법해야 되니까  취소소송이 요건을 갖추어야 한다.(대상, 원고적격, 피고적격, 취소소송은 제소기간과 필요적 행정심판 전치주의가 필요하다.)

신청요건: 처분 등의 존재/신청인 적격/피신청인 적격/신청 이익/적법한 본안 소송의 계속(제소기간, 필요적 행정심판전치주의, 소송계속)

본안요건: 회복하기 어려운 손해 발생의 우려/손해 예방을 위한 긴급한 필요/공공 복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것/본안 청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것

민사소송은 가처분, 가압류할 때 반드시 소장을 넣어야 하지 않는다. 이게 행정소송과 다른점이다. 취소소송 소장을 먼저 접수하고 소송 계속 중에 행정심판 전치주의 요건을 갖춘다. 실무적으로 대표적인 게 필요적 행정심판 전치주의 사건 3가지가 있다. 1)공무원 징계 2)도로교통-운전면허 취소(집행정지 신청/행정심판 하기 전에 행정소송 해도 되고/행정심판에서도 집행정지 신청할 수 있다.) 3)국세

운전면허는 행정심판법이 적용되는 대표적인 것이다. 부산지방경찰청에서 운전면허 취소하면 행정심판은 어디에서 할까. 행정심판법 6조. 네가지 위원회. 중앙행정심판위원회에서 한다.

제6조(행정심판위원회의 설치) ① 다음 각 호의 행정청 또는 그 소속 행정청(행정기관의 계층구조와 관계없이 그 감독을 받거나 위탁을 받은 모든 행정청을 말하되, 위탁을 받은 행정청은 그 위탁받은 사무에 관하여는 위탁한 행정청의 소속 행정청으로 본다. 이하 같다)의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 청구(이하 “심판청구”라 한다)에 대하여는 다음 각 호의 행정청에 두는 행정심판위원회에서 심리ㆍ재결한다.  <개정 2016. 3. 29.>

1. 감사원, 국가정보원장, 그 밖에 대통령령으로 정하는 대통령 소속기관의 장

2. 국회사무총장ㆍ법원행정처장ㆍ헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장

3. 국가인권위원회, 그 밖에 지위ㆍ성격의 독립성과 특수성 등이 인정되어 대통령령으로 정하는 행정청

② 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」에 따른 국민권익위원회(이하 “국민권익위원회”라 한다)에 두는 중앙행정심판위원회에서 심리ㆍ재결한다.  <개정 2012. 2. 17.>

1. 제1항에 따른 행정청 외의 국가행정기관의 장 또는 그 소속 행정청

2. 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도의 교육감을 포함한다. 이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도ㆍ특별자치도(이하 “시ㆍ도”라 한다)의 의회(의장, 위원회의 위원장, 사무처장 등 의회 소속 모든 행정청을 포함한다)

3. 「지방자치법」에 따른 지방자치단체조합 등 관계 법률에 따라 국가ㆍ지방자치단체ㆍ공공법인 등이 공동으로 설립한 행정청. 다만, 제3항제3호에 해당하는 행정청은 제외한다.

③ 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 시ㆍ도지사 소속으로 두는 행정심판위원회에서 심리ㆍ재결한다.

1. 시ㆍ도 소속 행정청

2. 시ㆍ도의 관할구역에 있는 시ㆍ군ㆍ자치구의 장, 소속 행정청 또는 시ㆍ군ㆍ자치구의 의회(의장, 위원회의 위원장, 사무국장, 사무과장 등 의회 소속 모든 행정청을 포함한다)

3. 시ㆍ도의 관할구역에 있는 둘 이상의 지방자치단체(시ㆍ군ㆍ자치구를 말한다)ㆍ공공법인 등이 공동으로 설립한 행정청

④ 제2항제1호에도 불구하고 대통령령으로 정하는 국가행정기관 소속 특별지방행정기관의 장의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 해당 행정청의 직근 상급행정기관에 두는 행정심판위원회에서 심리ㆍ재결한다.)

행정심판법 제6조

신청요건과 관련해서 본안하고 같이 되기 때문에 취소소송 소장 제출하고 동시에 집행정지 신청한다. 본안은 처분의 위법이 아니고 회복하기 어려운 손해 발생의 우려와 손해예방을 위하여 긴급할 필요가 있다고 인정할 때이다.

공공 복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것, 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 아니한 것, 회복하기 어려운 손해; 금전으로 원상회복이나 배상이 불가능한 경우 등으로 생각보다 잘 인용해준다.

1) 처분의 경위: 처분은 언제 되었고 난 언제 받았다. 2) 소의 적법 여부: 대상적격/원고적격/피고/협의 소 이익/제소기간/필요적 행정심판 전치주의 사건인지 3) 행정심판을 했으면 결정나기 전에는 제소기간 유효, 재결서 송달일로부터 90일 4) 제소기간과 관련(행정심판 전치주의의 경우 재결이 있는 날로부터 1년 이내 / 재결서 송달받은 날로부터 90일 내)

진정서를 행정심판서로 본 사례

일반목욕장업허가처분취소

[대법원 1995. 9. 5., 선고, 94누16250, 판결]

【판시사항】

가. 행정심판청구서에 불비된 사항이 있는 경우 및 그 서면의 취지가 불명 확한 경우의 처리방법

나. 처분청에 제출한 처분의 취소를 구하는 취지의 진정서를 행정심판법 제17조 제1항 소정의 행정심판청구로 보아야 한다고 판시한 사례

【판결요지】

가. 행정소송의 전치요건인 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위로 해석되므로, 위법·부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 그 처분의 취소나 변경을 구하는 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 제출기관의 여하를 불문하고, 이를 행정소송법 제18조 소정의 행정심판청구로 보고, 불비된 사항이 보정 가능한 때에는 보정을 명하고 보정이 불가능하거나 보정명령에 따르지 아니한 때에 비로소 부적법 각하를 하여야 할 것이며, 더욱 심판청구인은 일반적으로 전문적 법률지식을 갖고 있지 못하여 제출된 서면의 취지가 불명확한 경우도 적지 않으나, 이러한 경우에도 행정청으로서는 그 서면을 가능한 한 제출자의 이익이 되도록 해석하고 처리하여야 하는 것이다.

나. 진정서에는 처분청과 청구인의 이름 및 주소가 기재되어 있고, 청구인의 기명날인이 되어 있으며 그 진정서의 기재내용에 의하여 심판청구의 대상이 되는 행정처분의 내용과 심판청구의 취지 및 이유를 알 수 있고, 거기에 기재되어 있지 않은 재결청, 처분이 있는 것을 안 날, 처분을 한 행정청의 고지의 유무 및 그 내용 등의 불비한 점은 어느 것이나 그 보정이 가능한 것이므로, 처분청에 제출한 처분의 취소를 구하는 취지의 진정서를 행정심판청구로 보아야 한다고 판시한 사례.)

대법원 94누16250

행정심판에 필요한 내용이 다 들어간 진정서만 행정심판청구서로 갈음할 수 있다.

집행정지 신청서

신청인:

신청대리인: (변호사)

피신청인: 예시) 경남지방경찰청장

소송의 청구취지 대신 신청취지(매우 중요): 피신청인이 00년 00월 00일 신청인에게 한 자동차운전면허 취소처분의 집행을 정지한다.

신청원인: 신청의 적법 여부(구체적으로 처분의 존재, 본안소송이 적법한지) 회복할 수 없는 손해 발생 우려, 이를 예방하기 위해 집행정지가 긴급한 지, 집행정지가 공공복리에 중대한 영향이 없는 건지, 본안이 이유 없음이 명백하지 않은 지, 본안판결을 해봐야 알 수 있다 라고 쓴다. 집행정지는 본안소송과 같이 넣게 된다.

Ⅸ. 위헌법률심판

공법기록형은 취소소송하고 더해져서 취소의 근거가 된 법률에 대한 위헌이 가장 빈번하다.

법령심사의 구조: 위법심사의 척도(법률/법규명령/행정규칙)

심사절차: 법률-위헌법률 심판제청신청 헌법소원->헌법재판소->법률 유보의 원칙에 의해 위법

심사절차: 법규명령-별도 절차 필요없음->법원->법률 유보의 원칙에 의해 위법

심사절차: 행정규칙-심사 불요

행정규칙부터 위로 검토. 위법심사의척도가 되는 그 규정자체가 문제가 있을 경우 행정규칙에서 나타나는 위법은 참고자료로 별도로 다툴 필요가 없다. 재판부를 구속하지 않는다. 그러나 법률이나 법규명령은 반드시 헌법재판소에서.

법규명령은 당해 재판부에서 판단. 법률에 문제가 있는 경우에는 어떻게 해야 하는가.

취소소송: (원고) 소제기-> (피고) 답변서 제출-> (법원) 변론기일 -> 위헌법률 심판절차: (원고) 위헌법률제청신청 -> (법원) 위헌 제청결정 / (법원) 기각결정 -> (기각결정 시) (원고) 헌법소원심판청구 -> (헌법재판소) 위헌법률심판 -> (헌법재판소) 결정: 각하/합헌/단순위헌/헌법불합치/한정위헌

기본적으로 소 제기가 될 때 소장 작성. 답변서 제출. 준비서면. 원고가 처분의 근거가 된 법률이 문제가 있다고 판단되면 법원에 주장. 법원은 판단 안 해도 문제가 없다. 위헌법률제청 신청을 하면 사건번호 별도로 해서 법원에서 위헌 여부 결정. 재판 중단. 법원이 헌법재판소에 보내버린다. 헌법재판소의 위헌여부 결정 후에 재판을 하게 된다. 법원이 위헌법률 신청 기각해서 중지 안하고 재판 판결 선고할 수도 있다. 기각결정 되면 별도로 헌법재판소에 신청하게 된다. 위헌법률심판에서 두 가지 서류 제출하게 된다. 위헌법률제청신청서(당해 법원), 헌법소원(헌법재판소에 제출) 소송을 하면 신청을 하든 요건과 본안 분류할 줄 알아야 한다.

위헌법률심판 적법요건

대상: 1) 법률(긴급재정경제명령·조약) 2) 재판의 전제성(구체적 사건이 법원에 계속 중 일 것/ 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것일 것/ 그 법률이 헌법에 위반되는 지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우)

절차: 당사자의 위헌제청 신청 / 법원의 위헌제청 결정

위헌법률심판은 적법요건이라고 한다. 소송요건이라고 안한다. 적법요건과 본안(위헌) 대상이 시행령·시행규칙은 안된다. 무조건 법률. 형식적인 법률. 국회에서 만든 그것만 된다. 그리고 재판의 전제성.

절차: 두 가지(당사자의 위헌제청 신청/법원의 위헌제청 결정) 기각되면 헌법소원으로 가게 된다. ‘당해 법률 조문이 위헌이다’라는 내용을 적는다.

위헌심사: 1) 과잉금지의 원칙 2) 자의금지의 원칙 두 가지는 반드시 적는다.

과잉금지의 원칙

기본권의 보호영역(기본권의 제한) -> 37조 2항 법률유보 / 본질적 내용 침해금지 / 과잉금지원칙(목적의 정당성, 수단의 적정성(적합성), 침해의 최소(필요성), 법익의 균형성(상당성)

자의금지의 원칙

비교집단의 확정(차별취급) -> 합리성 심사(목적의 정당성, 수단의 적정성) / 비례성 심사(피햬의 최소성, 법익의 균형성)

소송에서는 재량의 원칙 3가지와 마찬가지로 위헌법률은 과잉제한, 차별이라는 2가지는 반드시 본안에서 적을 줄 알아야 한다.

위헌심사형 헌법소원

적법요건(대상, 재판의 전제성, 위헌제청신청 기각결정, 청구기간, 기타(변호사 강제주의))

소 장

원고 000

(법인일 경우)

소송대리인 법무법인 000

담당변호사 000 (도장)

(개인일 경우)

소송대리인 000

변호사 000 (도장)

피고 예시) 부산지방경찰청장

(제목) ~ (처분문서 제목 그대로) 취소 청구의 소

청구취지

1. 피고가 원고에게 한 000취소 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

라는 판결을 구합니다.

처분의 경위

소의 적법여부(대상이 되는가, 원고적격, 피고적격(실제로 처분을 한 곳), 소의 이익, 제소기간, 필요적 행정심판 전치주의)

처분의 위법여부

사실을 다투는 사건인지 처분의 적법성(근거법령을 찾아봐야 한다. 판단해서 써야한다.) 소장에서 적을 게 하나도 없어. 그래서 결국 법 자체가 잘못되었다. 그래서 실체 위법과 관련해서 사실오인, 법리오해, 포섭 다툴 것 없고 재량행위인가? 기속행위라 다툴 게 없다. 절차 형식은? 행정절차법 문제없고 관련 도로교통법도 문제없다. 그럼 남는 건? 법령이 잘못되었다라고 주장. 이 법령은 법률과 법규명령. 도로교통법 93조 1항 2호가 위헌이다 라고 주장. 판사가 직권으로 위헌법률신청 해달라는 얘기.

예시) 사건번호 2013구단158 도로교통법 제93조 제1항 제2호 위헌소원

헌재 2013구단158

- 이  하 -

[주 문]

구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서 제2호 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 경우’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

3. 청구인의 주장요지

가. 과잉금지원칙 위반

음주운전의 반복기간, 음주운전으로 인한 피해의 발생 여부, 음주량 등의 차이에 따라 운전자의 위험성을 달리 평가하여 차등적으로 제한을 가하는 방법이 있음에도 이를 고려하지 않고, 2회 음주운전을 한 후 상위면허를 취득하고 다시 1회 음주운전을 한 경우 상위면허에 대해서는 음주운전이라는 불법성 누적효과가 미치지 않으므로 새롭게 획득한 상위면허에 대해서는 별도의 위반횟수를 기산하는 등의 수단을 취하였어야 함에도 이를 고려하지 아니한 채 일률적으로 3회 이상 음주운전을 한 자에 대하여 필요적으로 운전면허를 취소하도록 한 점에서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성에 반하고, 법익균형성의 원칙에도 위배된다.

나. 평등원칙 위반

(1) 이 사건 법률조항은 운전면허 정지 사유에 해당하는 음주운전만을 3회 한 자와 운전면허 취소 사유에 해당하는 음주운전 또는 음주측정 거부를 1회 이상 하고 총 3회 이상의 음주운전을 한 자를 동일하게 취급하여 평등원칙에 위배된다.

(2) 교통사고로 사람을 사상한 후 필요한 조치 또는 신고를 하지 아니한 경우(도로교통법 제93조 제1항 제6호)나 약물의 영향으로 운전을 정상적으로 하지 못하는 경우(도로교통법 제93조 제1항 제4호)에는 이 사건 법률조항에 비하여 반사회성 혹은 가벌성이 더 강함에도 불구하고 운전면허의 임의적 취소 사유로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 필요적 운전면허 취소 사유로 규정한 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배된다.

4. 판단

가. 종전 선례

헌법재판소는 2006. 5. 25. 2005헌바91 결정에서 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 도로교통법(2004. 12. 23. 법률 제7247호로 개정되고, 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항 제14호 중 ‘제41조 제1항의 규정을 2회 이상 위반한 사람이 다시 제41조 제1항의 규정을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 때’ 부분에 대하여 합헌결정을 내린 바 있고, 2010. 3. 25. 2009헌바83 결정에서도 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되고, 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서 제2호 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람이 다시 동조 제1항의 규정을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당한 때’ 부분에 대하여 합헌결정을 내린 바 있다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 주취 중 운전금지 규정을 상습적으로 위반한 자에 대하여는 그 면허를 취소함으로써 국민의 생명, 신체 및 재산을 보호하고 도로교통과 관련된 안전을 확보하고자 하는데 그 입법목적이 있고, 이는 헌법 제37조 제2항이 정한 질서유지 내지 공공복리를 위한 것으로서 정당성이 인정된다.

주취 중 운전금지 규정을 3회 이상 위반한 자는 교통법규준수에 관한 책임의식, 교통관여자로서의 안전의식 등이 현저히 결여되어 있다고 볼 수 있는데, 이와 같은 사람에게 운전을 계속하도록 한다면 국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산 및 도로교통에 관련된 공공의 안전에 심각한 위험을 초래할 가능성이 높다고 할 것이므로 그러한 자에 대하여 운전면허를 취소하도록 한 것은 위와 같은 입법목적의 달성에 적절한 수단이다.

상습 음주운전자에 대한 제재라는 입법목적, 음주단속에 있어서의 시간적ㆍ공간적 한계, 음주운전으로 인한 막대한 사회적ㆍ경제적 폐해와 그에 대한 행정적 제재의 필요성에 비추어 볼 때 음주운전으로 3회 이상 단속되었을 경우에는 음주운전행위 사이의 기간 혹은 음주운전의 구체적인 행위태양에 관계없이 운전자에게 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 결여되어 있음을 충분히 인정할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 3회를 한정할 수 있는 기간에 제한을 두고 있지 않다거나 이전의 음주운전이 운전면허 정지 사유에 해당하였는지 운전면허 취소 사유에 해당하였는지 등의 구체적인 행위태양을 구별하지 않고 있다고 하여 피해최소성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 법률조항은 이전에 2회 위반에 따른 제재를 받았음에도 다시 동일한 위반행위를 하여 그 고유의 불법성이 크다는 이유에서 3회 이상 단속되었을 경우 필요적으로 운전면허를 취소하도록 하는 것이므로(헌재 2006. 5. 25. 2005헌바91 참조) 2회 위반 후 새로 취득한 운전면허에 대하여 별도의 위반횟수를 기산하지 않는다고 하여 피해최소성의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다.

이 사건 법률조항이 음주운전으로 인하여 발생할 국민의 생명, 신체에 대한 위험을 예방하고 교통질서를 확립하려는 공익과 자동차 등을 운전하고자 하는 사람의 기본권이라는 사익 간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기 어려우므로 법익균형성의 원칙에도 반하지 아니한다.

따라서 이 사건 법률조항은 기본권 제한의 입법한계인 과잉금지의 원칙을 준수하였다고 할 것이므로 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌바91; 헌재 2010. 3. 25. 2009헌바83 참조).

다. 평등원칙 위반 여부

(1) 앞서 본 것처럼 이 사건 법률조항의 입법목적 및 음주단속에 있어서의 시간적ㆍ공간적 한계, 음주운전으로 인한 막대한 사회적ㆍ경제적 폐해와 그에 대한 행정적 제재의 필요성 등에 비추어 볼 때 3회 이상 음주운전을 하였으나 이전의 음주운전이 운전면허 정지 사유에 해당하였던 경우와 이전의 음주운전이 운전면허 취소 사유에 해당하였던 경우는 본질적으로 다른 사실관계라고 보기 어려우므로 이 사건 법률조항이 이를 동일하게 취급하였다고 하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(2) 운전 중 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 운전자에 대하여 행정적 제재를 가할 경우에는 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고운전자의 과실 정도, 사고운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등 사안의 개별성과 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 운전면허의 정지 또는 취소 여부를 결정하는 것이 합리적이라고 할 것이고, 교통사고로 사람을 사상한 후 필요한 조치 또는 신고를 하지 아니한 자에 대해서 운전면허를 취소하거나 정지할 수 있도록 한 것은 교통사고로 사람을 사상한 경우에는 가해자를 밝혀 피해배상이 이루어지도록 하는 등 피해자에 대한 실질적 구제가 중요하므로 행정제재에 재량의 여지를 두어 사고 운전자의 자진신고를 유도함으로써 피해자에 대한 배상이 원활히 이루어지도록 하기 위한 고려가 반영되어 있는 점 등에 비추어 보면, 도로교통법이 운전 중 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 자 및 교통사고로 사람을 사상한 후 필요한 조치 또는 신고를 하지 아니한 자에 대하여 운전면허를 취소 또는 정지할 수 있도록 규정하고 있다고 하여 이 사건 법률조항이 법상 운전면허 취소ㆍ정지 사유 간의 체계를 파괴할 만큼 형평성에서 벗어나 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌바91).

(3) 약물은 단일품목인 알코올과 달리 그 종류가 다양할 뿐 아니라 종류별로 복용 경위, 복용자의 건강 상태 등에 따라 그 복용이 신체에 미치는 영향 또한 일률적으로 판단할 수 없으므로 그러한 약물의 복용이 운전능력에 미치는 영향이 어떠한지에 대해서도 구체적 사정을 종합하여 개별적인 판단을 할 필요가 있다. 사안에 따라서는 음주의 경우보다 그 위험성이나 불법의 정도가 중대하여 1회의 위반만으로도 운전면허를 취소토록 하는 것이 타당한 경우도 있을 수 있고, 위험성이나 불법의 정도가 약한 경우에는 위반 횟수와 상관없이 운전면허를 정지하는 정도의 제재를 가하면 충분한 경우도 있다. 그러므로 도로교통법 제93조 제1항 제4호가 약물의 영향으로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차등을 운전하는 경우 운전면허를 취소 또는 정지할 수 있도록 규정하고 있다고 하여 이 사건 법률조항이 법상 운전면허 취소ㆍ정지 사유 간의 체계를 파괴할 만큼 형평성에서 벗어나 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. [예시 끝]

위헌법률신청

대상: 법률

위헌: 왜 이 법률이 위헌인가

처분에 있어서 세가지로 나뉘어진다. 1) 객관적 법령 규정 위반심사(사실 인정/법률요건 해석/ 포섭) 2) 행정재량심사(비례의 원칙/ 평등의 원칙/ 신뢰 보호의 원칙) 3) 형식 심사(절차/ 형식/ 주체)

법률에 있어서는 입법 재량 심사의 경우 과잉금지의 원칙, 자의 금지의 원칙, 형식 심사의 경우 명확성의 원칙, 포괄적 위임입법 금지의 원칙이 적용된다.

기본권 제한 헌법 조문을 가지고 써야한다. 과잉금지의 원칙에 해당하는 지

예) 음주운전 삼진아웃 관련. 이 조문은 어떤 기본권을 제한하고 있고 과잉여부, 척도의 헌법 조문이 빠져있다. 판례에서 평등원칙 위반으로 위헌이 아닌 경우 비교대상 집단을 주고 이 두 집단 간의 차별취급이 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하고 있는 지 차별취급 이유가 성별·연령·인종 법익 균형이 이루어지는 지.

위임 입법이 되면, 법규명령과 관련, 시행령과 시행규칙이 문제가 되는 경우 법률유보의 원칙이 적용. 제정 상의 한계. 위임 범위 내에서 제정이 되어야 하고 상위법에 위반되어서는 안 된다. 시행령, 시행규칙이 위헌인 이유는 그것을 위임한 상위 법률이 위헌이기 때문이다. 위임 범위, 위임 형식을 구체적인 범위 내에서. 법규명령의 위헌 위법을 논한다.

법규명령의 경우, 1) 상위 법령 위반심사(상위법 저촉 금지/ 위임 범위 내) 2) 입법 재량 심사(비례의 원칙/ 평등의 원칙/ 신뢰 보호의 원칙) 3) 형식 심사(명확성의 원칙/ 포괄적 재위임 입법 금지의 원칙)l

1. 삼진아웃은 어느 헌법 조항에 위반될 소지가 있는가?

전력2회 + 음주운전 = 면허취소

2. 기본권 제한 관련 어떤 기본권

면허를 취소하는 것은 운전을 못하게 된다. 일반적 행동의 자유(10조 전문 위반) 직업의 자유(차량으로 영업을 할 수 없어서) 제한된다. 3진b아웃으로 이렇게 제한해야 하는 가. 과잉이냐 아니냐를 다툰다. 음주운전 예방을 위해 가장 적합한 방식인가. 침해의 최소성. 법익 균형성. 평등원칙, 기타 예전 행정처분이 수년 후에 가중해서 처분의 가중요소로 할 수 있는가에 대한 문제가 있다. 이중처벌금지. 일사부재리의 원칙(13조), 확장해석해서 13조 1항 관련.

3. 평등원칙 관련해서는 정지/정지 집단하고 취소/취소 집단하고 다름에도 불구하고 같이 취급하고 있다. 타인의 생명 신체 보호 안전 예방 위해 삼진아웃 하는 건데 음주 2번이 나쁜 가, 음주 2번하고 뺑소니가 나쁜가. 기간이 무제한. 93조 5호 교통사고로 사람을 사상한 이후에 필요한 죄를 하지 아니한 때. 이런 경우에 다만 반드시 취소 아니고 정지 또는 취소. 사고 후 미 조치 뺑소니는 취소, 정지인데 여기는 타인의 신체의 위험이 발생한 경우고 목적에서는 동일한데 여기는 취소, 정지고 기한 무제한. 왜 형법에 누범은 5년으로 기한을 제한하는데 왜 여기는 기한이 제한되지 않는가. 범죄자가 훨씬 나쁜데 행정처분은 왜 가중하느냐. 불합리하다. 음주운전은 동일한거다 라고 헌법재판소에서는. 동일집단을 동일하게 취급한거나. 평등심사. 비교집단 차별. 사고미조치 집단과 3스트라이크 동일한 집단인데 하나는 필요적으로 취소하고 하나는 취소 정지 선택재량이고. 평등원칙 위반인가? 심사의 방식은 비례성인가 합리성인가. 두 집단의 기준이 반사회성과 관련해서 그 차별이 특별하게 합리성 심사의 원칙이 적용. 차별목적은? 필요적으로 면허취소를 하게 되면 뺑소니는 더 일어날 수 있어 별도로 취급한다. 마지막, 누범 관련. 기간 제한 무제한. 동일 집단 아니다. 그리하여 헌법재판소 결정은 ‘기각’이다.

위헌법률제청신청

사건

원고

피고

신청인 : 원고

신청취지

도로교통법 93조 1항 단서 2호의 위헌여부의 심판을 (헌법재판소에) 제청한다.

신청이유

(신청취지, 신청이유는 집행정지와 동일)

신청취지는 청구취지와 동일. 처분 시 기준. 위반행위는 행위 시 기준. 형사처벌 관련, 행위 시 법. (법령 개정 시) 행위 시 법에 의해. 그 이후에 법령이 개정되면 어떤 법률을 위헌 제청해야 하는가.

헌법사건에서는 그냥 신청인의 대리인 법무법인 000 담당변호사 홍길동

위헌법률신청 기각되어서 헌법소원심판청구서 작성방법: 기각결정문/송달증명서를 법원에서 발급받아 두 개 첨부해서 헌법소원심판 청구서에 붙여 헌법재판소에 제출. 변호사 선임서 붙여서 제출

청구인

청구취지

청구원인(적법여부를 써라. 대상은 법률. 기각결정. 청구기간 30일 이내. 변호사 강제주의). 헌법에서는 소송대리인이 아니고 대리인. 위헌 판결나면 행정소송 재심으로 승소 가능

자동차운전면허취소(음주측정거부)

1. 처분문서 / 도로교통법 93조 1항 단서 3호, 44조 3항 / 시행규칙 91조 1항 별표 28 2. 취소처분 개별기준 3.

2. 법률요건: 음주측정 거부사실 / 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 않은 경우 / 사실 오인, 포섭의 오류(불확정 개념, 판단여지) / 법리 오해

음주측정거부로 94조 1항 3조. 조문 요건을 보면 2가지 술에 취한 상태에서 ~ 경찰의 음주측정요구에 응하지 않은 경우 - 경찰관 단속처리지침 3회를 요구해라. 안하면 형사입건. 형사처벌. 경찰청에 통보. 면허취소. 측정을 10분 단위로. 30분 안에 응하지 않으면 입건. 이때 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 않으면.

불확정개념과 판단여지

경찰관이 제일 먼저 판단. 재판에서 경찰관의 판단을 존중하느냐 아니면 그 판단도 재판부에서 심리해야 하느냐. 이 상황. 불확정개념인 상황을 재판에서 심리해야 하느냐. 학설에 의하면, 경찰관의 판단이 옳다라고 하지 않는다. 그런 상황이 있었는 지 없었는 지 심리하게 된다. 원용하는 영역은 교수들의 면접. 특수한 기술 분야. 어려운 영역. 판단여지가 인정되는 영역은 아주 좁게 인정된다. 재판에서 많이 다투어진다.

도로교통법 44조 2항이 위법이다.

제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지))

도로교통법 44조 2항

① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다)을 운전하여서는 아니 된다.

② 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. <개정 2014.12.30>

③ 제2항에 따른 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다.

④ 제1항에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.05퍼센트 이상인 경우로 한다.

[전문개정 2011.6.8]

헌법규범에 기본권제한-과잉금지. 평등원칙에 대해 이야기한다. 법규범과 관련해서 음주측정거부. 다 응해야 하는가. 의무가 있는가. 의무가 있어야 행정처분을 하는 것이니까. 인간은 자기 잘못에 대해서 자백을 강요받고 ‘진술거부권’ 음주측정을 응하라는 소리는 자백하라는 것과 같지 않느냐. 여기서 쟁점은 ‘진술거부권’과 관련해서 헌법에 있는 어떠한 경우에도 진술거부권이 있는데 거부할 수 있다 라고 주장한다. 양심의 자유: 과잉으로 제한한 것 아니냐. 직업의 자유 제한(면허취소). 일반적 행동의 자유 제한 등등. 영장주의. - 강제처분 사건은 아니다. 양심의 자유 - 양심과 관련된 사건은 아니다. 인간의 존엄과 가치도 관련 없다. 직업의 자유, 일반적 행동의 자유와는 관련이 있다. 평등의 원칙. 비례성까지 심사하지 않는다. 양쪽을 차별하는 것이 적정하다. 헌법에 위반되지 않는다.

요건) 자동차를 이용하여 범죄행위를 한 때 - 위헌

이유: 범죄행위가 뭐냐. 모든 것이 다 포함되느냐. 명확하지 않다. 기본권 제한과 관련해서 직업의 자유, 일반적 행동의 자유, 통행의 자유와 관련이 있다. 목적은 정당하다. 범죄가 훨씬 더 크고 위험성이 크기 때문에. 수단은 적정한가. 그리고 침해 최소성이 되는가. 침해 최소성과 관련해서 위헌이다. 그래서 규정을 바꿨다. -> 범죄를 살인 또는 강간 등으로.

11호와 관련해서 헌법소원에서 주장할 수 있는 것.

1. 객관적인 헌법규범 관련해서 특별이 나타나는 게 없다.

2. 기본권제한 관련, 목적의 정당성 수단의 적정성, 침해의 최소성, 법익 균형성. 과잉금지원칙 주장

3. 평등원칙

4. 형식과 관련해서 명확성, 위임입법이면 수권 상 한계를 넘어섰다. 수권 상 한계(위임 범위와 방식에 대한 문제. 행정안전부령 부령) 위임방식: 부령으로 문제 없다. 구체적 범위를 정했는가? 정했다. 이 위임이 법률로서 규정해야 함에도 불구하고 법률유보원칙 포괄적 위임을 했다라고 주장. 위임입법이 나오면 법률유보원칙. 구체적이지 않고 포괄적이다 라고 주장.

헌법재판소는 형식과 관련 명확성 원칙 아니다. 법률유보 위임할 수 있다. 포괄위임 아니다. 중대범죄로 제한해서 하라고 했기 때문에 모든 범죄가 아닌 중대범죄로 위임을 했다. 단, 기본권 관련해서 침해최소성과 관련 위헌이다. 필요적으로 취소한 부분이 위헌이다. 93조 1항 11호. (과거 개정 전 단서 중 11호 부분이 아닌가) 앞으로 재판이 될 가능성이 있다.

시행규칙 92조 중 1, 2. 강간, 살인 그 자체가 위헌이 되기는 힘들다. 하지만 강제추행, 상습절도의 경우에 면허취소면. 다툴 여지가 있다. 또한, 국가보안법도 마찬가지. 어떤 식으로 뭘 다툴지 고민해야 한다.

Ⅸ. 취소소송과 헌법소원의 차이

취소 소송 중 근거법령이 문제가 있는 경우, 근거법령에 대해 다투는 (법률) 위헌법률제청신청과 헌법소원이 가능하다. 행정소송의 대상이 되는 경우 처분으로 한정. 처분이 아닌 경우는 행정소송을 통해 해결하기 힘들다. 그때는 권리구제형 헌법소원이다.

헌법재판소법 68조

제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

[전문개정 2011. 4. 5.] [한정위헌, 2016헌마33, 2016. 4. 28., 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분은, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.])

헌법재판소법 68조

법령소원: 기본적으로 법률 조문 자체를 다루기 때문에 법률은 직접 헌법소원하는 경우나 위헌법률 헌법심사를 하는 경우 법령에 관해서는 내용은 동일하다. 청구취지를 동일하게 한다. 기능도 동일하다. 청구취지: 00조항은 헌법에 위반된다. 기타 법령이 아닌 경우 법령 외에 공권력 행사 같은 경우 공권력을 특정해야 한다. 피청구인이 청구인에게 한 불기소처분은 00을 침해한 것으로 취소한다. 공권력 행위 특정 반드시 필요. 예) 청구인 신체를 결박한 교도관의 행위, 종교집회 자유 참석을 제한한 행위 등 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행위 특정. 공권력 불행사, 부작위도 마찬가지이다.

Ⅹ. 권리구제형 헌법소원

법률조문을 다툰다. 청구인: 자연인 가능 법인 가능. 기관은 안 된다. 외국인의 경우 청구인 능력이 어디까지 인정이 되는가. 기본권의 주체성이 곧 청구인 능력. 청구인의 적격. 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 기본권을 침해 받은 자

다른 권리구제 수단이 있으면 불가능하다.

성적공개금지조항에 대한 헌법소원

2005년 위헌선고. 변호사시험 성적 미공개에 따른 취업의 어려움. 문제 제기. 헌법소원 준비. 변호사법. 제18조 시험정보의 비공개. 제정 당시 18조 1항. 시험에 응시한 사항은 시험의 합격자 발표일로부터 6개월 이내에 법무부장관에게 본인의 성적을 공개 요청할 수 있다. 이 조문이 개정이 된다. 2011년 재학 중에 가능했다가 중간에 비공개로 개정. 정보비공개 결정에 대한 취소소송.

소장 작성

원고: 전길동

피고: 법무부장관

정보비공개결정 취소 청구의 소

청구취지

피고가 00.00.00. (처분문서 참고) 원고에게 한 정보비공개 결정을 취소한다.

청구원인

처분의 경위, 소의 적법여부, 처분의 위법여부(비공개결정 사유와 근거법령 해석)

사실오인, 법리오인, 재량권일탈남용, 절차형식 위법 여부 모두 전혀 없다. 마지막 남은 건 법령이 위헌이다. 18조 변호사 시험법 1항이 위헌이다라고 주장. 위헌법률심판 - 위헌심사형 헌법소원 헌법재판소법68조2항. 취소소송에서 이길 가능성 제로. 이렇게 하다보니 번거로워 조문 자체를 바로 헌법재판소로 가져가서 다툴 경우는 권리구제형 헌법소원.

가장 중요한 것이 청구취지

청구인 1. 전길동

2. 박영춘

청구인들의 대리인 변호사 000

피청구인 (안 써도 된다.) 법무부장관

청구취지

변호사시험법 제18조 1항 본문은 헌법에 위반된다 라는 결정을 구합니다.

연혁정보(매우 중요)

개정정보

침해된 권리

변호사시험법 제18조 1항 본문

침해된 원인

변호사시험법 제18조 1항 본문

청구이유(청구 경위)

헌법21조 언론 출판의 자유를 가진다.

여기에서 파생되는 알권리가 침해된다.

헌법15조 직업선택의 자유를 제한한다는 주장도 있었다.

내 성적은 내 개인정보. 헌법10조 1항 행복추구권 및 사생활비밀과 자유에서

개인정보자기결정권.

적법여부는? 1) 헌법소원의 대상인가(공권력의 행사인가 불행사인가) 2) 청구인 능력(국민, 자연인) 3) 청구인 적격(기본권 침해 관련성) 4) 자기의 현재 조문에 의해 직접 기본권이 침해되고 있다는 법적 관련성 5) 현재 관련성(전길동만 해당. 박양춘은 합격이 된 상태가 아니고 합격을 예상하고 청구한 것임. 기본적으로 이러한 단순한 우려만으로는 해당되지 않으나 확실히 합격이 예상이 되면 문제가 된다.) 국가유공자 가산점 관련 판례가 현재 관련성 사례임. 6) 직접성(굉장히 중요): 권리보호이익, 청구 기간(법령이 적용되는 사실(합격과 동시에)) 법령에 해당하는 사유가 발생했을 때 구체적으로 최초로 적용되는 시점. 합격한 그 날짜에 사유가 발생.

Ⅹ. 정보공개청구소송

예) 원고가 학교 정화구역 내에서 의료관광호텔을 짓기 위해서 금지행위 및 시설해제 신청을 해서 관할 관청 교육청으로부터 허가를 받았다. 건립기금을 납부하는 조건으로. 하지만 건립기금을 납부하지 않아 금지행위 해제를 취소했다. 이에 금지행위 해제를 취소해달라는 취소소송을 했다. 원하는 사항 1) 교육감 산하 교육지원청으로부터 금지행위 해제신청 2) 허가에 대한 취소에 대한 소송 3) 취소 경위에 대해서 한 회의록 정보공개

학교의 주변시설에 대해 규제를 하고 있다. 학교 정문으로부터 일정거리 내 위해 시설 금지 = 절대정화구역, 상대 정화구역 (학교 보건법) 금지행위 해제 신청 조건에는 어떤 문제가 있는가.

학교보건법에 학교환경위생정화구역, 교육감은 대통령령이 정하는 바에 의하여. 학교보건법 시행령 제 3조. 절대정화구역은 학교 정문으로부터 직선거리 50미터. 상대정화구역은 학교경계선으로부터 200미터.

학교보건법 6조. ~ 아니된다. 기본적으로 금지. 다만 단서에 대통령령에 정하는 구역안에서 ~ 학교정화위원회의 심의를 거쳐 ~ 인정되는 경우 허가에서 제외할 수 있다.(재량) 시행령 5조. 제6조1항의 단서에서 대통령령에서 구하는 구역이란 상대정화구역에 해당한다. 상대정화구역안에서는 학교 정화 심의위원회에서 정할 수 있다. 위 예 의료관광호텔은 6조 1항 13호에 호텔이 있는데, 관광진흥법에서 보면 의료관광호텔도 호텔이다. 상대정화구역이면 교육지원청에 해제신청을 해서 해제신청을 받았다.

정보비공개는 거의 유일하게 일부 취소판결이 가능하다. 거부처분 전체에 대해서 취소소송하지 말고 일부 취소청구소송을 해달라.

1) 해제조건과 관련, 수익적행정처분 일부 내용을 구성하고 있다. 전형적인 부관이다. 건립기금 납부 부담에 대한 취소소송이다. 원고는 신청을 한 000 피고와 관련해서는 00교육지원청 교육장이다. 권립기금부담을 취소한다. 소의 이익. 취소가 되었기 때문에 집행정지를 받으면서 소의 이익이 없다. 기부체납 부관이다. 부당결부금지의 원칙과 관련해서 문제가 된다. 본안에서 실체위법과 관련된 문제이고 요건이다. 만약에 이러한 불이익 처분이 요건에 위반하면 부당결부금지의 원칙만 주장하면 된다.

2) 기부체납으로 금지해제 결정을 취소했다. 원고는 000 피고는 00교육지원청 교육장이 했다. 문제없다. 청구취지는, 피고가 원고에게 한 금지해제결정 취소처분을 취소한다. 직권취소냐 철회문서냐. 처분문서의 사유는 학생의 보건위생 및 환경적 오염과 건립기금금을 납부하지 않았다. 행정법에서는 의무 불이행이다. 따라서 이 취소는 철회의 성격을 가지고 있다.

본안으로 가면, 부당과 관련된 위법, 철회의 위법을 어떻게 다투느냐. 철회는 ‘철회를 할 수 있다’라는 금지의 결정과 관련해서 철회할 수 있는 규정이 있는가. 철회의 사유가 있는가. 철회의 사유는 굉장히 중요하다. 법원에서는 철회의 사유는 사전변경, 철회권 유보, 의무위반(법률위반, 부당불이행), 중대한 공익상의 요청이 있다. 의무위반은 법률위반도 보지만 부당 불이행도 본다. 학습환경에 나쁜 영향을 준다. 그리고 부당 불이행 두가지를 얘기하고 있다. 첫째, 학교 보건위생에 있어 처음에는 괜찮았는데 공사를 시작하고 보니 먼지 등 학교 보건위생에 나쁘더라는 판단. 공사를 해보니 사전변경이 있다. 사실의 변경이 있다라고 판단. 이에 원고는, 전혀 그런 사실이 없다라고 주장한다. 행정청에서 일방적으로 갑자기 그렇게 나온 것이다 라고 주장한다. 그러한 사정이 없다. 사전변경이 없다라고 주장. 행정청에서 일방적으로 몰아가고 있기 때문에 사실오인이 있다. 두 번째 부당 불이행과 관련 그러한 사실이 있다. 원고는 이 부담이 무효다 라고 주장한다. 그래서 이행 안해도 되니까 부당 불이행이 아니다. 철회 사유가 없다. 효과 쪽에 있어서는 철회의 제한 관련, 재량으로 본다. 따라서, 재량권 일탈 남용을 주장할 수 있다. 불이익 처분이니 행정절차법이 적용되고 학교보건법에 적용된다. 행정절차법에서 주장하는 것이, 사전통지 없었다(행정절차법 21조). 두 번째 청문 거치지 않았다.(의견제출 기한 내에 신청을 하면 반드시 청문을 거친다.)

3항 정보비공개(회의록) 관련, 비공개 범위는 두가지 이다. 발언내용과 발언한 사람 인적사항 공개하라. 비공개 결정 중에 대상과 관련해서 일부 취소청구를 해야한다. 정보공개결정에 대해 거부하는 것이므로 거부처분이다. 일부 취소가 가능하다. 인적사항과 관련, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 5,6호와 관련 인적사항과 관련 승소할 수 있겠느냐. 안된다. 따라서 회의 내용만 일부 특정해서 공개청구 요구할 수 있다. 회의록에 기재된 발언자 인적사항은 곤란하고 발언내용에 대해서만 일부취소 청구취지를 쓸 수 있다. 본안은 쉽다. 원칙적으로 위법과 관련해서 공개가 원칙이다. 따라서, 예외인 비공개 사유와 조항에 해당하는 지만 검토하면 된다. 정보비공개 관련해서 9조 1항 5,6호를 보면, 해당정보에 포함되는 성명 등 ~ 사생활 침해 개인정보 침해 우려된다. 5호에는 의사결정과정에 있는 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 지장을 초래한다고 할만한 ~ 정보이다. 비공개에 해당하는 데 공개하면 안된다.

제9조(비공개 대상 정보) ① 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다. <개정 2020. 12. 22.>

1. 다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령(국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙ㆍ대통령령 및 조례로 한정한다)에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보

2. 국가안전보장ㆍ국방ㆍ통일ㆍ외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보

3. 공개될 경우 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보

4. 진행 중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정(矯正), 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보

5. 감사ㆍ감독ㆍ검사ㆍ시험ㆍ규제ㆍ입찰계약ㆍ기술개발ㆍ인사관리에 관한 사항이나 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구ㆍ개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보. 다만, 의사결정 과정 또는 내부검토 과정을 이유로 비공개할 경우에는 제13조제5항에 따라 통지를 할 때 의사결정 과정 또는 내부검토 과정의 단계 및 종료 예정일을 함께 안내하여야 하며, 의사결정 과정 및 내부검토 과정이 종료되면 제10조에 따른 청구인에게 이를 통지하여야 한다.

6. 해당 정보에 포함되어 있는 성명ㆍ주민등록번호 등 「개인정보 보호법」 제2조제1호에 따른 개인정보로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음 각 목에 열거한 사항은 제외한다.

가. 법령에서 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보

나. 공공기관이 공표를 목적으로 작성하거나 취득한 정보로서 사생활의 비밀 또는 자유를 부당하게 침해하지 아니하는 정보

다. 공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익이나 개인의 권리 구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보

라. 직무를 수행한 공무원의 성명ㆍ직위

마. 공개하는 것이 공익을 위하여 필요한 경우로서 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 업무의 일부를 위탁 또는 위촉한 개인의 성명ㆍ직업)

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조

Ⅺ. 결론

2019년 1년 간 중앙경찰학교에서 송무 업무를 담당하게 되었다. 처음 접하는 업무였기에 그에 대한 이해도가 전혀 없었다. 중앙경찰학교를 대표하는 소송수행자 역할을 하는 것이 무척이나 부담스러웠다. 물론, 패소하더라도 내 돈이 나가는 것은 아니어서 큰 부담을 갖지 말라고는 했지만, 실제 그리한다면 그건 참 무책임하고 부끄러운 짓이다. 당장 전임자가 마무리 못하고 간 소송 건도 남아있었다. 그럭저럭 1년을 하면서 느낀 점은, 어차피 이길 소송과 질 소송이 정해져 있다는 것. 내가 아무리 노력한다한들 명백한 결과가 눈에 보인다는 것이었다. 딱 1년 하고 부서를 옮겼다. 왜냐면 소송업무에 관여된다는 것은 민원과 그에 따른 걱정거리에 감정이입이 되어 내 삶이 우울해지는 것 때문이었다. 내가 소송 전문가가 된 다 한들 승소에 대한 기쁨은 있겠지만 그 기쁨이 나의 근심거리를 배가하지 않는 이상 나는 그 일을 계속하고 싶지 않았다. 그럼에도 그 송무 업무 당시인 2019년 하반기에 시작한 대학원 공부를, 행정쟁송을 배워야겠다고 시작한 공부를, 이제는 그 업무를 떠난 다음에야 접어든 행정쟁송 수업으로 대학원을 마무리하며 그때의 그 근심 속에 나의 부족함을 돌아보고 소 잃고 외양간 고치기 식으로 소송에 대한 전문적인 이해를 갖고자 한다. 아니 갖고 싶다.

1. 행정심판제도란(www.simpan.go.kr 발췌))

출처: www.simpan.go.kr

행정심판이란, 행정청의 위법·부당한 처분(또는 그 밖에 공권력의 행사·불행사)등으로 권리 및 이익을 침해 받은 국민이 신속하고 간편하게 법적으로 이를 구제받을 수 있도록 한 제도를 말합니다. 비용이 무료이고, 절차가 간편하며, 신속하게 처리된다는 장점이 있습니다. ※ 지리적표시심판청구시에는 수수료가 발생함.

행정심판 대상

행정심판이란 행정청의 위법·부당한 처분으로 권리를 침해받은 국민을 위한 권리구제 절차입니다.

국민들이 행정청의 위법·부당한 처분이나 부작위로 인하여 피해를 입은 경우에는 행정심판을 제기할 수 있습니다.

처분이란 행정청의 공법상 행위로서 법규에 의하여 국민에게 특정한 권리를 설정하여 주거나 의무의 부담을 명하는 것과 국민의 권리의무에 직접적으로 관계되는 행정행위를 말합니다.

부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니 하는 것을 말합니다.

행정심판 절차

행정심판이란 행정청의 위법·부당한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 권리나 이익을 침해 받은 국민이 행정기관에 제기하는 권리구제 절차를 말합니다.

행정심판은 법원의 행정소송에 비하여 비용이 무료이고, 절차가 간편하며, 신속하게 처리됩니다.

※ 지리적표시심판청구시에는 수수료가 발생함.

2. 행정심판(사례)

온라인으로 심판하며 비용이 무료이고, 절차가 간편하며, 신속하게 처리된다는 장점이 있다. 그 장점만큼 뭔가 신뢰감이 적다. 주로 위법 부당하다며 행정청에서 행한 처분의 취소청구를 하게 되는데, 나의 업무처리 사례 2가지를 들자면, ①국민신문고나 정보공개청구시스템을 통해 꽤 다양하고 생각하지도 못한 내용의 민원이나 정보공개청구서가 중앙경찰학교에 접수된다. 기억나는 두 상습 민원인이 있다. 한 여성은 자신이 수많은 공공기관에 민원 제기한 내용을 잘라내기 붙여넣기 식으로 전혀 앞뒤가 맞지 않는 문맥으로 정보공개청구를 한다. 그것도 지속적으로. 그 안에는 타인의 개인정보가 수두룩하다. 그리고 또 한 남성은 교도소에서 손편지로 보내왔다. 그 또한 허무맹랑한 스토리텔링으로 그 편지 안에는 수많은 공공기관, 대학 등을 실명으로 언급하고 있다. 즉, 그 말도 안되는 스토리텔링에 언급된 그 많은 공공기관, 대학 등에 그 정보공개청구서가 접수됐다는 거다. 난잡하고 음탕하고 저질스러운 허위의 피의사실에 대한 사항을 밝혀내라는 내용의 정보공개청구서다. 이 두 사안은 ‘정보부존재’ 안내 사안이다. 그런데 그 두 번째 케이스의 남성이 이에 대한 불복으로 정보공개 이행청구(또는 정보부존재결정 취소청구)를 하라며 행정심판위원회에 청구한 것이다. 나중에 재결서를 송부받고 보니 이 민원인은 정보공개청구 때와 마찬가지로 수십 개의 공공기관과 대학 등을 상대로 이와 같은 행정심판 청구를 하였다. 물론 모든 재결결과는 다 각하이다. 이 얼마나 행정력 낭비인가. 이 남성의 행동을 따라가보자. 행안부에서는 공무원이 하는 업무를 국민의 알권리를 위해 정보공개시스템(www.open.go.kr)을 운영한다. 그 남성(이하 늘 지구대를 자기 집처럼 드나드는 단골 주취자 마냥 사이버주취자라고 하자)은 수많은 기관을 상대로 쓰레기를 투척한다. 문제는, 필터링이 없다. 행안부는 쓰레기 더미를 온전히 접수받아 해당 기관에 배당한다. 그 사이버주취자가 언급하기만 하면 그 해당 행정청은 대상이 되는 것이다. 그러면 해당 기관은 그 쓰레기를 받고 절차에 합당하게 상부의 결재를 득하고 답변한다. 그 상습 쓰레기 투척자를 다시는 공권력 낭비 못하도록 법적으로 처리할 궁리를 하지 않는다. 오프라인 주취자도 마찬가지다. 제 집 드나들 듯 지구대 파출소에 와서 난동을 부리는 게 일상임에도 그 행위를 근절시키지 못한다. 없는 정보를 달라길래 없다고 답변했을 뿐인데 사이버주취자는 행정심판을 통해 그 수십개의 기관을 상대로 심판하려한다. 마치 그러한 수고스러운 일을 하는 사이버주취자들이 그 행위로 월급을 받는 게 아닐까 의심이 들 정도로 열심히 한다. 그런데 왜 행정소송까지는 이르지 않을까. 비용이 들기 때문이 아닐까. ②행정심판에서 이미 각하된 민원인의 취소처분 재신청에 대한 이야기다. 이미 같은 내용으로 각하가 있었음에도 다 끝난 사안을 제목만 달리해서 청구하면 행정심판위원회에서는 똑같은 사안을 접수받는다. 그리고 해당 행정청에 답변하라고 배당한다. 예전에 당신들이 이미 처리한 같은 건이다 설명을 해도 다시 답변을 하라고 한다. 역시 공무원이다. 제목을 달리해서 똑같은 건을 두 건이나 올렸음에도 두 건 다 다시 답변하라고 한다. 이 역시 필터링 문제이다. 행정심판의 재결을 보면, 행정청의 의견을 그대로 받아 같은 결과를 내는 게 대부분의 사례이다. 그 결과로 행정소송을 간다면 더 불리할 따름이다. 그러한 사유로 전심주의가 없어지지 않았을까. 행정심판의 결과를 신뢰할 수 없기 때문에.

3. 행정소송이란(help.scourt.go.kr 출처))

출처: help.scourt.go.kr

행정소송은 공법상의 법률관계에 관한 분쟁에 대하여 하는 재판절차 즉, 행정청의 위법한 처분 그 밖의 공권력의 행사, 불행사의 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 분쟁을 해결하는 재판절차로서 국가 형벌권의 발동에 관한 소송인 형사소송이나 사법상의 법률관계에 관한 다툼을 심판하는 민사소송과 구별되고 재판기관인 법원에 의한 재판이라는 점에서 행정기관이 하는 행정심판과 구별된다.

가. 행정법원의 설치근거

사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고, 대법원은 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 경우에는 이를 최종적으로 심사할 권한을 가짐(헌법 제107조 제2항)에 따라서 행정소송도 민사·형사소송과 함께 대법원을 최고법원으로 하는 일반법원의 권한에 속함을 명시하고 있음. 다만, 행정사건의 특수성을 고려하여 재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다고 규정하고 있음(헌법 제107조 제3항)

헌법과 법원조직법 제3조 제6호 및 각급법원의설치와관할구역에관한법률에 근거하여 서울행정법원이 설치되었음.

나. 행정소송의 대상 및 한계

공법상의 법적 분쟁일 것. 공법상의 법적 분쟁 중에서 당사자 사이의 권리의무에 관한 다툼으로서 법령의 적용에 의하여 해결할 수 있는 분쟁(법률상 쟁송)일 것. 단지 법률의 적용에 관한 다툼이 있다는 것만으로는 제기할 수 없고 이해 대립하는 당사자 사이에서 구체적이고도 현실적인 권리의무에 관련된 것일 것(구체적 사건성).

개인의 구체적인 권리의무나 법률상 이익에 직접 관계되지 않는 일반적 추상적인 법적 상태에 대한 분쟁은 행정소송 대상이 아님. 또 법령의 적용에 해결할 수 있는 있는 것만이 사법심사의 대상(법적 해결가능성)임.

다. 부작위청구소송 인정여부

부작위청구소송이란 행정청이 특정 행정행위나 그 밖의 행정작용을 하지 않을 것을 법원에 요구하는 행정소송을 말함.

대법원은 행정청이 일정한 적극적인 처분을 하지 못하도록 그 금지를 구하는 예방소송인 이른 바 금지소송이나 부작위의무확인소송, 작위의무확인소송은 부적법하다고 판시(1989. 1. 24. 선고 88누3314 판결) 3권분립의 원칙상 행정청의 행위에 대해 민사상 가처분도 할 수 없음.

라. 행정소송의 종류

주관적 소송 중 항고소송으로는 취소소송, 무효확인소송, 부작위위법확인소송이 있으며, 당사자소송으로는 형식적 당사자소송(개별법에서 특별한 규정이 있는 경우에만 허용하는 소송), 실질적 당사자소송(대립하는 대등 당사자간의 공법상의 권리 또는 법률관계 그 자체를 소송물로 하는 소송)이 있음.

객관적 소송 중 민중소송으로는 국민투표무효소송, 선거무효소송, 당선무효소송이 있으며, 기관소송으로는 지방의회나 교육위원회의 의결무효소송, 주무부장관이나 상급지방자치단체장의 감독처분에 대한 이의소송 등이 있음.

마. 항고소송이란

항고소송은 행정청이 우월한 의사의 주체로서 행한 행정작용에 대한 불복의 소송을 총칭하는 것으로 행정청의 위법한 처분 등이나 부작위로 인하여 권리·이익을 침해받은 자가 그 위법을 다투기 위하여 제기하는 소송으로 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송 등이 있음(행정소송법 제3조 제1호).

바. 취소소송이란

항고소송 중 가장 대표적인 소송으로서, 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송(행정소송법 제4조 제1호)으로 취소소송의 대상이 되기 위해서는 처분성이 있을 것을 요함.

사.『처분』이란

행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 국민의 구체적 권리 의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위를 말함.

아. 부작위위법확인소송이란

행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송을 말함(행정소송법 제4조 제3호). 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라는 소극적 위법상태를 제거함을 목적으로 하는 소송임. 즉, 행정청이 아무런 응답(인용하든 거부하든)을 하지 않는 것이 위법하다는 확인을 구하는 것이지 원고의 신청을 인용하지 않는 것이 위법하다는 확인을 구하는 소송이 아님.

차. 당사자소송이란

행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖의 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말함(행정소송법 제3조 제2호). 따라서 반드시 처분을 전제로 하거나 처분을 다툴 필요없이 행정청의 처분 등으로 인하여 생긴 개인의 권리나 의무를 다투는 소송임. 즉, 당사자로서 자기가 갖고 있는 권리나 상대방이 부담하는 의무에 대하여 바로 다투는 것이라고 생각하면 이해하기 쉬움.

예) 공무원이 비위사실로 면직처분을 당한 경우, 면직이 무효라고 주장하면서 국가를 상대로 여전히 공무원으로서 권리·의무를 지니고 있다는 공무원의 지위확인을 구하는 소송이 이에 해당함.

4. 행정소송(사례)

가. 취소처분소송

중앙경찰학교 교육생들은 순경 채용시험에 합격한 채용후보자 자격자(임용예정자)들로, 8개월 간 경찰이라는 직업훈련을 받기 위해 중앙경찰학교에 입교한다. 이 교육기간 중에 현행법을 위반하는 사례가 발생하는데 이에 대한 중앙경찰학교의 처분은, 해당 교칙( ‘교육 중 고의 또는 중과실로 현행법을 위반하는 등 학교의 명예를 심히 훼손한 경우’)에 의거하여 채용후보자 신분을 박탈하는 직권퇴교를 한다. 그러한 처분결정은 위원장 포함 7명의 위원(내부위원, 민간위원)들에 의해 이루어지고 다소 엄격하다. 하지만 이러한 엄격성은 우리 내부의 판단일 뿐이고 행정소송에 가게 되면 상위 법률에 기속된다. 예를 들어, 폭행 등의 혐의로 형사법에 연루되었으나 공소권없음이나 기소유예 처분을 받은 교육생이 교칙에 의해 퇴교처분되어 행정소송을 제기하였는데 최종 판결문 내용을 보면, “경찰공무원법 제7조는 경찰공무원의 임용결격사유로 ‘자격정지 이상의 형을 선고받은 사람(제5조), 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 사람(제6호), 징계에 의하여 파면 또는 해임처분을 받은 사람(제7호)’으로 규정하고 있어, 파면 또는 해임처분 없이 오로지 기소유예 처분을 받은 원고는 경찰공무원의 임용결격사유에는 해당하지 않는다”로 판단하고 있다. 경찰  교육을 담당하는 중앙경찰학교는 경찰시험에 패스한 민간인을 직업 경찰을 만들기 위해 훈련을 하는데 있어 법을 집행하는 경찰을 만드는 과정에서 폭행이나 음주운전, 성범죄 등에 연루된 교육생은 기본적인 자질을 감안하여 엄격한 잣대로 신분을 박탈해야 한다는 직업 특성상의 신념이 있다. 하지만 법원은 그러한 사항은 고려하지 않고 경찰공무원법이나 공무원법 등을 적용하여 퇴교처분이 부당하다며 그 교육생을 다시 중앙경찰학교로 돌려보낸다, 그러면 과연 우리만의 리그인 교칙(훈령)에 의한 퇴교처분은 필요한가. 소송의 뻔한 결과에 준하여 교칙도 퇴교처분도 동일시하여야 하는가가 문제이다. 패소가 뻔한 처분을 하여 그에 따른 행정력 낭비, 패소에 따른 소송비 낭비를 막을 수 있는 것 아닌가. 하지만 다른 한편으로는 우리 교육기관이 내세우는 엄격한 잣대로 인해 교육생들의 훈육과 지도면에서 추구하는 미래 경찰관을 양성하기 위해서라도 퇴교처분에 대한 충격, 행정소송을 준비하며 그 기간 동안의 반성 등등이 경찰이라는 직업을 준비하는 데 있어 효과라면 효과가 아닐까. 그래도 소송수행자가 열과 성의를 다하여 그 처분이 정당함을 주장하면 행정청이 소송하는 사례도 있긴 하다. 물론, 배정 판사를 잘 만나야 한다. 진정성을 가지고 행정청의 입장을 들어주고 옳은 잣대로 들여다볼 수 있는 판사 복이 있어야 한다.

<처분의 위법 판결문 교과서>

대법원 2002두6620

피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이다. 따라서 원칙적으로 징계권자의 재량이 존중되어야 할 것이나, 만일 징계권자가 그 재량권의 행사로서 한 징계처분이 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 등 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 볼 수 있는 경우에는, 그 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다(대법원 2002.9.24.선고 2002두6620 판결의 판결요지 등 참조)

나. 지방세 환수 소송(조세심판원)

지방세특례제한법 제17조 제3항 ‘자동차 등록일로부터 1년 이내에 부득이한 사유 없이 세대를 분가’한 경우에는 자동차 취득 시 면세한 자동차 취득세를 환수한다. 세대를 분가할 수 있는 부득이한 사유란 ‘자동차 등록일로부터 1년 이내에 사망, 혼인, 해외이민, 운전면허취소, 그 밖에 이와 유사한 부득이한 사유없이 소유권을 이전하거나 세대를 분가하는 경우에는 면제된 취득세를 추징한다.’ 청구인은 위와 같은 내용을 고지 받지 못했다. (요즘은 자동차 영업사원이 등록 등 모든 절차를 대행해준다.) 취득세 담당 시청 공무원의 대답은 고지의무가 없기 때문에 문제되지 않는다고 한다. 청구인이 세대분리를 한 이유는, 충주에서 전세로 살고 있었는데 자녀가 청주 소재 외국어고등학교에 입학하여 청주로 모두 이전하려고 하였으나 충주의 아파트 전세금이 반환이 되지 않아 약 2달 간 세대를 분리할 수 밖에 없었다. 다시 말해서 청구인은, 2억이라는 전세반환금을 받지 못할 우려로 배우자와 자녀를 청주 소재 아파트로 먼저 이전을 하였고 전세금이 반환된 약 2달 후에 세대를 합친 것이다. 청구인은 이러한 사실을 ‘부득이한 사유’라고 주장한다. 하지만 조세심판원의 결정은 ‘기각’이었다. 아파트 전세금 반환이나 자녀 입학 등은 세대분리를 위한 ‘부득이한 사유’에 해당하지 않는다며 법률에 정확히 명시된 사망, 혼인, 해외이민, 운전면허취소에 기속되어야만 인용 사유라고 한다. 더 웃긴 건 비슷하지도 않은 예전 기각 판례를 든다. 그럼 예전 기각 판례들은 신이 내린 처분인가. 처음 기각 결정은 평생 기각 사유에 해당하는 무결점이란 말인가. 또한 이는 장애인을 위한 지방세특례제한법의 취지에 반한다. [지방세특례제한법 제2절 사회복지를 위한 지원 제17조(장애인용 자동차에 대한 감면)] 특히 청구인은 청각장애인이다. 고지의무가 없다는 공무원. 300여만원에 해당하는 취득세를 감면해주었다가 고지의무 없으니 고지도 안하고 청각장애인이면 수화로 해줘도 시원찮을 판에 너무나 당당히 300여만원을 회수하는 담당 공무원과 그에 동조하는 역시 같은 공무원인 조세심판원들. 어차피 기각인 것을 1년 넘게 끌다가 ‘기각’판정을 하는 그들은 소극행정의 달인 공무원들이다.

5. 적극행정 소극행정 문제점

적극행정은 적극적이고 책임감 있게 일하는 공직사회 구현을 위한 인사혁신 정책의 일환으로 인사혁신처에서 주창하고 있는 제도로, 반대급부인 소극행정은 타파하겠다는 제도이다. 그럼 이 적극행정과 소극행정의 실천은 어떻게 할 것인가. 적극행정을 하면 인센티브를 부여할 것이요 소극행정을 하면 엄중히 문책하겠다. 그럼 주관부서인 인사혁신처 구성원은 누구인가. 그들 역시 공무원이다. 여기서부터 의구심이 든다. 나는 적극행정 소극행정 제도 또한 전시행정의 하나라고 단언한다. 적극행정은, 공무원이 부작위 또는 직무태만 업무 행태로 인해 국민의 권익을 침해하고 국가재정 손실을 막고자 그동안의 공무원 이미지인 철밥통을 벗어나 변화하자는 취지의 제도이다. 하지만 굳이 적극행정제도가 아니어도 대한민국 공무원은 특히 경찰 공무원은 인사혁신처의 적극행정 제도처럼 늘 인센티브를 위해 보여주는 행정을 한다. 그것도 적극적으로. 대부분은 예산낭비를 부르는 한철 전시행정이긴 하다. 그럼 소극행정을 타파하고 징계하겠다는 인사혁신처의 제도를 한번 들여다보자. 적당편의, 복지부동, 탁상행정, 기타 관중심행정을 소극행정이라 정의하며 공무원 징계령 시행규칙에 의한 징계기준에도 소극행정을 별도로 포함시키고 비위의 정도가 심하고 고의가 있는 경우는 파면을 하도록 개정했다. 하지만 그동안의 비위의 유형은 모두 소극행정에서 기인한다. 떡하니 ‘소극행정’이라 비위의 유형을 정하면 그 소극행정을 어찌 풀어 그 항목에 맞추어 징계를 할 것인가. 그냥 그림의 떡이다. 이미 다 세분화되어 징계하고 있는 것을. 이 또한 그냥 국민을 우롱하는 보여주기식 전시행정이다. 그리고 엄중히 처벌한다며 국민신문고 사이트에 소극행정신고 버튼을 하나 추가했다. 기가 찰 노릇이다. 국민신문고 민원을 제기하면 어떠한가. 국민신문고 제도의 취지는 무엇이었던가. 억울한 백성이 신문고를 울리면 그 억울함을 풀어주자는 정부의 취지였다. 하지만 국민신문고는 그 민원을 유발시킨 업무 담당자가 답변을 한다. 그게 전부다. 그럼 새로 생긴 인사혁신처의 야심작 소극행정신고를 해보자. 그 또한 소극행정을 한 담당자가 답변을 한다. 이 모든 답변이 변명으로 일관하고 절차에 맞게 재량을 부렸다고 항변한다. 소극행정을 타파하는 게 아니라 국민의 권익을 위함이 아니라 국민의 권익을 두 번 짓밟는 행정이다. 위 사례였던 예를 들어보자. 취득세 면세 관련, 전세반환금을 못 받았음은 물론, 가장 큰 이유로 자녀의 고교입학을 이유로 세대분리 사유를 들었다. 하지만 취득세 담당자는 취득세 환수 답변자료에 고교입학은 언급조차 하지 않으면서 전세금 반환 사유가 ‘기타 불가피한 사유’에 해당하지 않아 취득세를 환수한다고 하였다. 이는, 업무담당공무원이 면밀히 살피지 못하고 취득세를 환수하였다는 증거이다. 이는 ‘적당 편의’(적당히 형식만 갖추어 업무를 처리하려는 행위)에 해당하는 명백한 소극행정이다. 그래서 소극행정신고를 하였다. 하지만 돌아온 답변은 그 소극행정을 한 담당공무원이 국민신문고 답변 형태와 똑같이 변명으로 일관하여 맞지 않는 문맥으로 답변하고 치워버리더라는 거다. 국민의 권익은커녕 국민을 두 번 죽이는 소극행정의 소극행정이다. 이는 인사혁신처가 대대적으로 보도자료를 내며 인.사.혁.신 정책이라고 내놓은 대권공약과도 같은 공갈 약속에 국민 기만이다. 거기에 국민권익위원회가 가세해서 국민신문고에 소극행정 버튼을 하나 올려주는 협업 형태로. 거의 대부분이 이런 과대광고와 같은 예산낭비의 결과만이 초래되는 전.시.행.정이 끊이지를 않는다. 이러한 전시행정의 정책 기획, 말장난 기획, 겉만 번지르르한 정책들. 이런 기획자들이 공무원의 대다수를 차지하고 있고 하물며 말장난을 잘 할수록 좋은 자리에 앉아 출세의 가도를 달리고 있다. 좋은 예가 있다. 중장기계획, 3개년계획, 혹은 5개년계획 등을 기획하라고 한다. 그런데 3개년 계획을 2년 동안 3번을 기획한다. 3개년 계획은 수립 후 실제 3개년은 봐야 하는 것 아닌가. 그런데 3개년 계획을 2년에 3번 계획한다는 것은, 그냥 말장난이라는 것이다. 그럼 왜 이런 일이 발생하는가! 기관장은 높은 계급이다. 높아갈수록 승진도 빠르고 6개월 발령이 대부분이다. 새로운 기관장으로 부임하여 6개월 간 실적을 바짝 내야 승진이나 좋은 보직으로 이동할 수 있다. 하부조직부터 정부 최상위 조직까지 정권이 바뀌면 정책결정자의 입맛에 맞게 모내기 전 논 갈아엎듯 갈아엎는다. 그래서 매년 말장난 기획문서는 잘 재 놨다가 묵은지 꺼내 먹듯 재탕 삼탕 기획을 한다. 적극행정을 주창할 것이 아니라 전시행정을 근절하여야한다. 특히, 교육정책은 그럼 안된다. 교육은 백년지대계다. 하지만 6개월마다 졸속으로 바뀌는 교육정책. 정권이 바뀔 때마다 달라지는 정부시책, 층층시하 달라지는 정책으로 인한 피로감으로 결국은 상명하복 시스템에서 공무원이 수동적이고 소극행정을 할 수 밖에 없는 환경에 놓인 것은 아닌가.  끝.