불공정거래행위 등 금융시장 교란행위에 대한 대응방안 연구

<목차>

I. 서론	4

A. 기술발전에 따른 금융시장 교란 행위의 변화	4

B. 현행 규제 체계의 한계점	5

II. 불공정거래행위의 개요	8

A. 불공정거래의 발생원인 및 특징	8

B. 내부자거래 관련규제	9

1. 단기매매차익 반환제도	9

2. 임원 등의 특정증권 등 소유상황 보고제도	10

3. 장내파생상품의 대량보유 보고 등	10

4. 미공개중요정보 이용행위 금지	11

C. 시세조정등 관련규제	13

1. 시세조정	13

2. 부정거래행위	15

3. 시장질서 교란행위 규제	16

D. 불공정행위의 개선 필요성	18

III. 금융시장 교란행위에 대한 제도 개선 과정	22

A. 정보이용형 교란행위	22

1. 문제점	22

2. 개선 과정	22

B.  시세관여형 시장질서 교란행위	24

1. 문제점	24

2. 개선 과정	24

C. 우리나라의 불공정거래 규제의 발전과정	26

1. 불공정거래 단순화와 조사업무 도입 및 정착기(1988~1996)	26

2. 불공정거래 지능화와 조사업무 역동기(1997-2007)	26

3. 불공정거래 첨단화와 조사업무 정체기(2008-2017)	27

IV. 대응방안 연구	29

A. 현재 정책의 문제점	29

B. 미국과 영국의 사례	32

1. 미국	32

2. 영국	33

C. 일본과 한국의 과징금 실정의 비교	35

D. 과징금 부과 외의 금융당국의 대응방안	41

E. 과징금	42

1. 과징금의 의의	42

2. 자본시장법상의 과징금제도	45

3. 과징금과 형사벌 또는 과태료와의 관계	46

4. 불공정거래행위와 관련한 과징금 제도도입의 필요성	48

F. 우리나라의 과징금 부과근거	53

G. 과징금 제도로 비춰본 제도의 未備	54

H. 금융소비자보호법상 과징금의 개선을 통한 제도의 보완	55

V. 결어	58

서론

기술발전에 따른 금융시장 교란 행위의 변화

최근 인터넷 및 미디어의 발달로 인해, 휴대폰 터치 한번이면 주식계좌 개설은 물론 주식이 매수되고 매도되는 시대가 도래하였다.

개인과 단체, 그리고 법인의 편의성과 수익창출을 위해 만들어진 시스템이지만 이는 세력의 접근을 더욱 용이하게 만든 폐단이기도 하다.

뿐만 아니라 하루에도 수없이 많은 각종 SNS 및 미디어에서는 주식으로 돈버는 방법을 알려준다는 방법으로 사람을 끌어모으기도 한다.

이에 따라 각국에서는 시장질서를 위협하는 금융시장 교란행위에 대한 대응방안을 모색하고 시행하고 있다.

현재 우리나라에서도 각종 제도의 개선을 통해 정보이용형 및 시세관여형 교란행위의 근절을 위해 노력하고있는 상황이다.

하지만 더욱 교묘해진 세력의 범죄행위로 적발하지 못하는 많은 사례가 발생하고 있는 것 또한 사실이다.

하루가 다르게 변해가는 금융질서 교란행위와 각종 언론 매체의 결합은 우리나라만 해당하는 것이 아닌 미국, 영국, 일본, 유럽연합등 세계의 많은 선진국이 주시하는 주요 범죄유형으로서, 금융시장 교란 행위에 대한 규제방안 또한 나날이 발전하고 있다.

현행 규제 체계의 한계점

여러 가지 금융시장 교란행위 중 미공개정보이용 행위는 작년기준 70.6%로 가장 많은 혐의를 받고 있다.

한국거래소, 2021년 불공정거래 심리실적 및 주요 특징 (2022)

증권선물위원회는 지난 2017년 5월 악재성 미공개중요정보를 이용하여 시장질서를 교란했다는 이유로 한미약품 사안에 대해 과징금을 부과하는 의결을 하였다.

한미약품 사건

사건의 개요는 다음과 같다. 2016년 9월 29일 오후 4시 33분 정도에 한미약품은 로슈의 자회사인 제넨텍과 1조 원 규모의 표적 항암제 기술수출 계약을 했다고 호재성 공시를 발표하였다. 하지만 당일 오후 7시 6분 다른 악재성 사건이 발생하였다. 당시 한미약품은 독일 제약회사 베링거인겔하임과 폐암신약인 올부티닙에 대한 기술계약을 체결하고 있었는데, 베링거인겔하임이 기술개발 권한을 반환하고 관련한 기술수출 계약을 파기한다고 통보한 것이다.

문제는 이 악재성 정보를 곧바로 공시한 것이 아닌, 다음 날인 30일 주식시장이 개장한지 상당히 지난 오전 9시 29분 경 공시한 것이다. 개장과 함께 전날의 호재성 정보로 인해 한미약품 주가는 5%가 넘게 상승했다. 악재성 정보는 공시가 되지 않았기 때문에 투자자들은 전날의 호재성 정보만을 인지하고 있었던 것이다. 하지만 9시 29분 경 한미약품은 독일 베링거 인겔하임과의 기술수출 계약이 해지됐다고 악재성 공시를 발표하였으며, 이 후 한미약품 주가는 18% 이상 급락하였다.

금융위원회 증권선물위원회는 2017년 5월 24일 한미약품의 기술 계약 해지 관련 미공개정보를 유출한 한미약품 직원과 개인투자자 등 14명에게 ‘시장질서교란행위’ 위반에 대한 제재를 결정하였다.

금융위원회는 이들에게 총 24억 원의 과징금을 부과 조치하였고, 손실회피 금액이 소액인 11인에 대하여는 엄중경고 등의 조치 후 과징금 부과를 면제하였다.

이는 2015년 7월 1일 개정 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’이라 한다.)이 시행된 이후, 2차 이상의 多 次 정보수령자들이 대거 시장질서 교란행위에 따른 처벌을 받게 된 첫 번째 사건이다.

이상복, 시장질서 교란행위 관련 증권선물위원회의 과징금 부과 안건에 대한 소고 - 한미약품 관련 미공개중요정보의 다차 수령자를 중심으로 - (경희대학교, 2017)

한미약품의 사례는 다음과 같은 제도의 한계점을 보여준다.

1. 당시 한국거래소의 공시 규정에 따르면 ‘기술도입·이전·제휴 등과 관련한 사항’은 자율 공시 대상이므로 다음날 오후 6시까지만 공시하면 되고, 이 내용을 정정공시 할 때도 다음날까지만 공시하면 되는 상황이었다.

이에 근거했을 때 한미약품의 기술계약 파기 건은 자율 공시 대상에 해당하며, 한미약품이 이를 다음날 공시한 것은 법적인 하자가 없다.

2. 공매도를 단행한 증권사들은 한 곳도 처벌을 받지 않았다는 점이다. 검찰은 공매도를 시행한 증권사와 자산운용사를 대상으로 압수수색을 시행하기는 하였으나 불공정거래에 대한 증거를 확보하지는 못하였으며, 결국 증권회사에 대해 무혐의 처리로 종결을 냈다. (당시 검찰은 서울 여의도 NH투자증권과 신한금융투자 등 증권사 13곳을 압수수색 하였다.

증권사나 운용사들이 한미약품의 악재성 공시가 나오기 전 이 정보를 취득하고 있었는지 등을 확인하기 위해서다. 이들은 기술수출계약이 해지됐다는 한미약품의 공시가 나오기 전 공매도를 행한 증권사이다.)

사건과는 별개로 상장기업과 펀드매니저, 애널리스트 사이의 갑을관계의 생태까지 깊게 파고 들어가면 이는 사회적인 문제로 확장됨을 알 수 있다.

기업의 직원은 사내주식의 안정적인 관리를 해야만 본인의 성과에 도움이 될 수 있고, 펀드매니저와 애널리스트들은 고질적인 갑을관계에서 헤어나올 수 없기 때문에, 암묵적인 서로간의 이익을 위해 이용하지 말아야 할 정보들이 수없이 재생산되어 금융시장에 직·간접적인 형태로 교란을 준다.

이를 해결하기 위해서는 당사자들이 ‘사소한 일탈’이라고 부르는 불공정거래행위가 결국은 사회 전반에 걸쳐서 큰 문제를 야기하는 ‘반사회적 범죄행위’라는 것을 뿌리 깊게 각인시킬 수 있도록 국가제도의 개선과 인식 개선에 힘을 써야 한다.

불공정거래행위의 개요

불공정거래의 발생원인 및 특징

자본시장에서의 불공정거래행위는 건전한 시장질서를 해칠 뿐만 아니라 투자자의 합리적인 투자판단을 저해함으로써 잘못된 투자를 하게 하거나 또는 투자를 기피하게 하여, 결국 자본시장의 건전성을 해치고 국가 경제에 부정적인 영향을 미치게 된다.

이에 정부는 불공정거래행위에 대한 강력한 처벌의지를 수차례 표명했으며, 법원에서도 국민의 법감정을 고려하여 증권사범에 대한 양형기준을 상향하는 등 불공정거래행위 근절을 위해 노력해 왔다.

이와 같이 불공정거래행위가 우리 자본시장에 미치는 부정적 영향에 비해, 이제까지의 검찰과 법원의 형사처벌은 미약한 측면이 없지 않았다.

그 동안 불공정거래를 이용한 범죄는 죄질이 나쁘고 그 범죄행위로 인해 실물경제에 미치는 영향이 매우 큰 구조적이고 지능적인 범죄임에도 불구하고 인신의 자유를 침해하는 범죄가 아닌 경제적 범죄라는 인식으로 인해 상대적으로 가볍게 처벌된 것이 아닌가 추정된다.

박정훈, 자본시장법상 불공정거래행위 수사시스템에 대한 비판적 고찰 (고려대학교, 2014)

그러나 이는 자본시장에 참가하는 다수의 불특정 일반투자자에게 심대한 재산상 손해를 야기시킬 뿐만 아니라, 시장경제질서를 교란하고 건전한 금융시장에 위해를 가하는 반사회적 행위로서 ‘조직적 사기범죄’로 간주하는 것이 맞다. 마땅히 엄정하게 처벌되어야 한다.

선종수, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 불공정거래행위와 형사책임, 형사법 연구 제25권 제2호 통권 제55호, 2013, 343면 재인용; 2013 사법연감, 338면

내부자거래 관련규제

‘내부자거래’란 소위 정보의 비대칭을 이용하는 행위로서, 회사 내부자가 자신의 지위와 관련하여 지득한 미공개의 중요한 회사정보를 이용하여 금융투자상품을 거래하는 행위를 말한다.

자본시장법은 주권상장법인의 주요주주 임직원 기타 회사와 일정한 관계에 있는 자가 회사의 업무 등에 관한 미공개중요정보를 특정증권등의 매매에 이용하거나 타인으로 하여금 이용하게 하는 행위를 규제한다.

내부자거래 관련 제도로서는 대표적으로, 1. 단기매매차익 반환제도 2. 임원 등의 특정증권등 소유상황 보고제도 3. 장내파생상품의 대량보유 보고 등 4. 미공개중요정보 이용행위 금지가 있다.

단기매매차익 반환제도

단기매매차익 반환제도는 미공개정보를 이용할 수 있는 지위에 있는 임직원과 주요주주가 당해 법인의 특정증권등을 단기매매함으로써 이익을 얻은 경우, 당해 법인이 그 이익을 그 임직원 또는 주주를 상대로 그 법인에게 반환할 것을 청구할 수 있게 하는 것이다.

해당 임직원 및 주요주주가 법인의 특정증권등을 매수한 뒤 6개월 이내에 매도하거나, 매도한 후 6개월 이내에 매수하여 얻는 것을 단기매매라 일컫음

임원 등의 특정증권 등 소유상황 보고제도

주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 일반인에게 미공개된 회사의 중요경영사항 및 주식관련정보에 접근하기가 용이하므로, 미공개정보를 이용하여 부당한 이득을 취할 가능성이 높다.

이에 자본시장법은 임원 등의 특정증권 등 소유상황 보고제도를 두어 해당 회사의 특정증권 등에 대한 소유상황 및 변동내역을 증권시장에 공시하도록 하고 있다.

장내파생상품의 대량보유 보고 등

동일 품목의 장내파생상품을 일정 수량 이상 명의를 불문하고 자기의 계산으로 보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유 상황 등을 금융위원회와 ‘한국거래소’(이하‘거래소’라 한다.)에 보고하여야 하며, 그 보유 수량이 일정 수량 이상으로 변동된 경우라도 그 변동된 날로부터 5일 이내에 그 변동 내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다.

장내파생상품의 대량보유상황을 공시보고하게 한 것은 주식의 경우와 마찬가지로 그 대량보유자가 시장에 대한 자신의 지배력을 이용하여 불공정거래를 시도할 우려가 있기 때문이다.

김건식·정순섭, 자본시장법 제3판 (두성사, 2013)

미공개중요정보 이용행위 금지

자본시장법상 일정한 자는 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 해서는 아니된다. (법 제174조 제 1항).

또한 상장법인의 업무를 관련 정보는 아니지만 공개매수자 등의 주식 등에 대한 공개매수의 실시 또는 중지 및 주식 등의 대량취득·처분의 실시·중지에 관한 미공개 정보 역시 그 주식 등과 관련된 특권증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하는 것을 금지한다(법 제174조 제2항, 제3항).

미공개중요정보의 이용금지 제도와 관련된 이론으로는 효율적 자본시장 가설(Efficient Capital Market Hypothesis: ECMH)은 거래비용이 없고 정보가 모든 시장참여자들에게 균등하게 공개되고 모든 시장참여자들이 정보를 비슷하게 해석한다는 전제하에 현재의 주가에 항상 관련정보가 반영되어 있다고 본다.

임재연, 2019 자본시장법 (박영사, 2019)

위의 규제에서 대법원은 “미공개 이용행위의 주체를 내부자로 한정한다면 내부자가 그 금지를 회피하여 탈법적으로 미공개 내부정보를 이용한 증권의 매매 및 기타 거래를 하는 것을 막을 수 없으므로 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받아 이를 이용하여 거래를 하는 것을 금지할 필요가 있다.”라고 판단했다.

대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결

다만, 유통하는 모든 단계의 정보를 전부 규제대상으로 하는 것은 비현실적이므로 미공개 내부정보의 이용에 대한 규제대상을 적절한 범위내로 제한해야 할 필요가 있지만, 적절한 범위를 찾는 부분에 대해서는 끊임없는 실무적·이론적인 부분의 개선이 필요할 것으로 보인다.

한편 자본시장법에서는 민사적제재와 형사적제재를 통해 미공개정보이용행위를 규제하고 있다.

민사적 제재로는 “미공개정보 이용행위를 금지하는 규정에 위반할 경우, 해당 특정증권의 매매, 그 밖의 거래를 한 자가 그 매매 기타 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 진다.”(법 제175조 제 1항)라고 규정하고 있다.

형사적 제재는 미공개정보이용에 관한 자본시장법 제174조 제 1항 내지 제 3항 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처하며, 다만 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억으로 한다(법 제443조). 이 경우 징역과 벌금은 병과한다(법 제447조 제 1항).

또한 2014년 12월 개정법은 미공개정보 이용금지를 위반한 자가 해당 금지행위를 하여 취득한 재산을 몰수하도록 하며 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있으며(법 제447조의2),

나아가 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 50억원 이상인 때는 무기 또는 5년 이상의 징역, 5억원 이상 50억원 미만일 때에는 3년이상의 유기징역으로 가중처벌한다(법 제443조 제 2항). 징역형에 대하여 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다(법 제443조 제 3항).

시세조정등 관련규제

시세조정

무자본 M&A를 통한 시세조정의 사례

甲은 대부업체로부터 자금을 차입해 상장회사 A社를 무자본으로 인수하여, 바이오산

업 진출 관련 허위‧과장 보도자료 배포 등을 통해 주가를 부양시킨 후 보유주식을 매각

하여 부당이득을 취득

乙은 자신이 무자본으로 인수한 상장회사 B社가 보유한 자금을 공모세력인 페이퍼컴퍼니 C社에 대여한 후 자신이 이를 인출하여 유용하였으며, 이후 B社가 대여자금을 회수한 것처럼 회계장부를 조작

금융위원회, 증권시장 불법·불건전행위 근절 종합대책 (2020)

시세조정행위란 시장에서의 수요공급의 원칙이 아니라 매도물량이나 매수물량을 쏟아내는 인위적인 조작에 의하여 금융투자상품의 가격을 조정하는 행위이다.

통상적으로 시세조종은 행위자가 기 보유하였거나 매집 중인 증권 등의 가격을 인위적으로 상승시킨 후 다른 투자자들에게 매도하여 차익을 얻으려는 의도에 기인한다.

그 외에도 신주, 전환사채, 기타 신주인수권부사채 등을 발행함에 있어서 유리하게 발행가격을 설정하고자 하거나, 사채발행을 원활하게 하기 위함이거나, 해외채권 발행을 성사시키기 위하여 증권회사 직원과 공모한다거나, M&A를 가장하여 회사 인수 후 소위 ‘물량털기’방식으로 차익을 얻고자 한다거나, 담보로 제공한 증권의 가치하락을 막아서 사채업자의 담보권 실행을 방지하고자 하는 등의 다양한 목적으로 시세조종이 행해지기도 한다.

자본시장법에서는 포괄적인 사기금지조항을 두어 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정거래행위를 하는 것을 금지한다(법 제178조).

또한 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관한 시세조정을 함께 규정함으로써 현선연계 시세조종 규제를 강화하고 있다(법 제176조 제 4항).

내부자거래, 시세조종과 같은 불공정거래의 태양이 다양하기는 하지만, 규제의 명확성상 일정한 유형으로 규제의 범위가 설정될 수밖에 없기 때문에 설정된 범위를 넘어서는 경우에는 규제하기가 용이하지 않은 면이 있었다.

따라서 자본시장법은 이러한 포괄적인 성격의 규제를 도입하고 규제 내용을 보강함으로써 규제의 실효성을 보다 높히려는 노력을 하고 있다.

부정거래행위

유사투자자문업을 통한 부정거래행위의 사례

유사투자자문업자 丙은 “최소 50~200% 수익을 낼 수 있다”는 광고를 통하여 투자자가 주식     리딩방에 회원 가입하도록 유도하였으며, 투자자들이 회원에 가입하자 가입비를 편     취하여 잠적

유사투자자문업자인 A社 임원 丁은 유사투자자문업자가 회원들에게 종목을 추천할 경우 회원들의 매수로 주가가 상승한다는 점을 이용하여,  추천 前 해당 종목을 미리 파악하여 매수한 후 추천 後 가격이 오르자 매도하여 수천만원 상당의 부당이득을 얻음

금융위원회, 증권시장 불법·불건전행위 근절 종합대책 (2020)

자본시장법이 규율하는 부정거래행위란 ① 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하는 행위 또는 ② 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 행해지는 다음의 행위를 지칭한다(법 제178조)

부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위

중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위

금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위

부정거래행위는 ‘금융투자상품’의 거래와 관련하는 바, 상장증권 및 장내파생상품을 비롯한 모든 금융투자상품이 이에 해당하고 금융투자상품의 매매 기타 거래장소에 관한 제한을 두고 있지 않으므로 정규 시장에 한하지 않고 장외거래·대면거래의 경우도 부정행위 등을 금지하는 법 제178조의 규제대상이다.

서울지방법원 2000. 2. 11. 선고 99고단1317 판결

시장질서 교란행위 규제

CJ E&M 사건의 사례

CJ E&M의 IR팀은 2013년 10월 16일 자사 회계팀으로부터 3분기 실적 가마감 결과를 받아본 결과, 방송 부문 등의 적자로 가마감 영업이익이 70억에 불과함으로 당시 애널리스트들의 영업전망치인 200억에 훨씬 못 미친다는 것을 알게 되었다.

CJ E&M의 IR팀은 2013년 3분기 실적을 공시하기전에 애널리스트들에게 위 정보를 전달했고, 4개 증권사 소속의 애널리스트들은 이 정보를 11개사 자산운용사 펀드매니저들에게 알려주었다.

그리고 정보를 전달받은 펀드매니저들은 주식을 대량 매도하였고, 그 결과 주가는 하락하였다.

자본시장법 제174조상 규제되는 미공개중요정보 이용행위가 성립하려면 상장법인의 ‘내부자’가 ‘상장법인의 업무와 관련한’ 미공개중요정보를 ‘직무와 관련하여 취득’하여 이를 이용하거나 이용하게 하는 행위가 필수적인 요건이다.

따라서 성립요건 여러 가지 중 단 한가지라도 누락 될 경우 자본시장법 위반으로 처벌하기가 어렵다.

그리고 자본시장법 제176조의 시세조종행위로 처벌되기 위해서는, 주가에 인위적인 영향을 미치는 행위를 한 자가 매매를 유인하거나 타인에게 거래상황을 오인하도록 하는 등의 목적을 가졌다는 점이 증명되어야 하나, 실제 조사·수사과정에서 시세조종의 목적이 충분히 증명되지 못할 경우, 이를 처벌하기가 어렵다.

금융위원회·금융감독원·한국거래소·금융투자협회, 안전한 자본시장 이용법: 시장질서 교란행위 사례와예방 해설서(2015. 5), 6면·11면

이를 보완하고자, 우리나라는 과징금 부과행위에 중점을 두고 시장 교란행위에 대한 처벌 방향을 개선해 나가고 있다.

자본시장법 개정으로 시장질서 교란행위 규제를 도입한 취지는 종전의 미공개중요정보 이용이나 시세조종 행위로 규제할 수 있는 요건은 갖추지 못하여 형사처벌은 어려우나 유사한 방식으로 자본시장의 질서를 어지럽히는 행위에 대하여 이를 시장질서 교란행위로 보고 이에 대해 과징금을 부과하려는 것이다.

금융위원회·금융감독원·한국거래소·금융투자협회, 안전한 자본시장 이용법: 시장질서 교란행위 사례와예방 해설서(2015, 5), 3면

우리나라는 시장질서 교란행위를 ①정보이용형 시장질서 교란행위(법 제178조의2 제 1항), ②시세관여형 시장질서 교란행위로 나누고 있다.

불공정행위의 개선 필요성

오늘날 자본시장이 발전할수록, 인터넷 및 각종 매체의 발달로 인해 정적인 특징을 가진 법적 시스템이 동적이고 더욱 교묘해지는 특징을 가진 범죄들에 대해 대응하기가 날로 어려워지고 있다.

최근 발생하고 있는 불공정거래행위의 특징은 대체로 다음과 같다.

첫째, 정치테마주에 편승한 불공정거래행위가 예전부터 지금까지 꾸준히 성행하고 있다. 정치테마주는 기업 가치에 근거해야 하는 주식시장과는 다르게 특정 정치인과 친분이 있다는 이유로, 또는 특정 후보의 정치 공약과 관련됐다는 이유로 허위사실을 유포하여 주가를 조작하는 것이다.

강봉진기자, “대통령에서 총리, 시·도지사로..식을 줄 모르는 정치테마주 열풍” 매일경제, 2022.04.01

일반인 정치주 풍문유포

B사(◊◊◊ 테마) 관련 : 甲은 B사 대표이사와 ◊◊◊ 대선후보가 같은 ‘성씨로 친인척이고 혈족’, 대표이사와 ◊◊◊ 대선후보가 문중행사에서 사진을 함께 찍었다는 허위의 게시 글(사진첨부) 등

[甲 : B사 주식 매수금액 : 378백만원, 부당이득금액 : 25백만원]

C사(◊◊◊ 테마) 관련 : 乙은 ‘◊◊◊ 대선후보와 동기인 ◎◎◎를 이사로 전격

영입’, ‘품절정책주로 30배 갑니다. 유사종목인 Z전자 우선주는 300배 상승’ 등

[乙 : C사 주식 매수금액 : 656백만원, 부당이득금액 : 13백만원]

금융위원회. 제19대 대선 정치테마주 불공정거래 조사결과, (2017.9.29)

둘째, 경제여건의 악화로 인해 상장기업 대주주 및 경영진의 불공정거래행위가 지속적으로 발생하고 있다.

즉 대표이사가 신규자금이 유입되어 곧 경영정상화가 이뤄질 것이라 허위사실을 유포하고 가장납입으로 발생한 주식을 처분하여 부당이득을 취하는 것이다.

뿐만아니라 회사의 상장폐지, 대표이사 횡령, 관리종목지정 등 악재성 정보를 사전에 이용한 불공정거래행위 역시 지속적으로 발생하고 있다.

에디슨EV 쌍용차 인수사건

에디슨EV는 2021년 5월에는 1500원대 주가에 거래되던 시절이 있었다. 현재 담당기관은 쌍용차 인수에 대한 호재로 주식이 1만원대로 뛰는 시기와 이후 8만원대까지 오르는 과정에서 대주주 투자조합이 대거 주식을 처분하면서 막대한 시세차익을 남긴 것으로 보고 혐의자들의 불공정거래 해당 여부를 파악 중이다.

셋째, TV, 인터넷, SNS 등을 통한 증권방송에서 활동하는 주식 및 증권전문가들이 방송의 영향력을 이용해 일반 투자자를 속이는 신종 불공정거래가 기승을 부리고 있다.

뿐만 아니라 불특정시민에게 메시지를 대량으로 전송해 주식테마주 추천이라는 방편을 이용하기도 한다.

윤민혁기자, “코로나 장기화 악용 ‘테마주·불법대출‘ 스팸 기승” 서울경제. 2021.09.29

주식 테마주를 이용한 불공정거래 행위

제약회사 A社의 대표이사 甲은 실현가능성이 낮은 의약품의 임상 시험을 계획하고, 임상

시험 결과에 대한 허위 공시를 통해 매수를 유인하고 주가를 부양한 뒤 보유지분을 처분하

여 부당이득을 취득

일반 투자자 乙은 각각 B社 등 3개 회사의 주식을 코로나19 테마주로 부각시켜 주가

를 부양하고자 인터넷 게시판 등에 허위 정보를 게시하고, 주가가 상승하자 보유 주식

을 매도

금융위원회, 증권시장 불법·불건전행위 근절 종합대책, (2020.10.9)

넷째, 파생상품을 이용해 회사계좌와 자기계좌간 통정매매를 통해 부당이득을 취하거나 허위 경영권분쟁으로 적대적 M&A가 시도되는 것 같은 외관을 꾸며 주가를 끌어올리는 등 다양한 지능적 수법의 불공정거래가 이뤄진다.

헤르메스-삼성물산 “적대적 M&A 가능”

한국 내 헤르메스 펀드는 2004년 3월까지 삼성물산의 총 발행주식의 5%에 해당하는 770여만주를 843억원 규모로 삼성그룹의 그 어떤 단일계열사보다 많은 주식을 보유했다.(당시 삼성물산 지분을 가장 많이 보유하고 있던 삼성생명의 지분율 4.8%)

헤르메스의 펀드매니저인 R씨(외국인)는 같은해 11월 29일과 12월 1일 두 차례의 A일간지 보도에서 삼성물산의 M&A 및 헤르메스의 M&A 지원 가능성 등을 꾸준히 강조했고, 시장에서는 삼성물산이 ‘제2의 SK’가 될 수 있다는 우려를 낳게 하였다.

그러나 R씨의 주장을 바탕으로 한 A일간지 보도가 나간 뒤 주가가 오르자 헤르메스는 12월 3일 장내에서 보유 주식 전량을 장내에서 매도했고 ‘주식대량보유변동상황보고’에서는 주식 매각 목적을 ‘차익실현’이라 명시했다.

이처럼 불공정거래행위는 각종 수단과 방법을 통해 시대적 발전과 맞물려 다양하게 진화하고 있다.

자본시장에서의 불공정거래행위는 ‘조직적 사기범죄’로서 거래의 공정성과 투명성을 훼손하고 자본시장에 대한 불신을 심화시킨다.

이는 건전한 투자자의 투자 기피 및 시장이탈을 초래하는 결과로 이어지게 되어, 불공정거래행위는 궁극적으로 국가의 경제성장과 발전에 부정적인 영향을 미치게 된다.

아울러 국가의 구성단위 중 하나인 투자자의 가정이 붕괴되는 등 심각한 사회문제를 야기시키기도 한다.

따라서 불공정거래행위에 대한 적절한 규제 정책을 통해 자본시장에서 공정한 거래질서와 관행을 확립할 필요가 있을 뿐 아니라, 불공정거래행위에 대한 신속하고 엄정한 법 집행이 담보되어야 한다.

선종수, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 불공정거래행위와 형사책임, 형사법 연구 제25권 제2호 통권 제55호, 2013, 343면 재인용; 2013 사법연감, 346면

즉 불공정거래행위는 언젠가 반드시 적발되어 처벌받게 되며, 그를 통해 얻는 부정한 이익보다 처벌을 받게 됨으로써 잃는 손실이 훨씬 크다는 사회적 인식이 뿌리깊게 자리를 잡을 때 불공정거래행위가 근절될 수 있을 것이다.

금융시장 교란행위에 대한 제도 개선 과정

정보이용형 교란행위

문제점

기존에 미공개 중요정보 이용행위자는 상장법인 회사의 ‘내부자’여야 했고, ‘업무와 관련한’ 미공개정보를 ‘직무와 관련해 취득’ 하여 이용해야 했다. 위 법률요건 중 하나라도 누락된 경우 법적 제재대상자로 판단하기 힘들었다.

특히 위 범죄의 주체가 ‘내부자 및 준내부자’로부터 직접 정보를 받은 ‘1차 정보수령자’로 지극히 제한적인 개인으로 규정이 되어있었기 때문에, 가족을 통한 1차 수령자의 재투자는 제재할 수 없었다.

또한 ‘취득한 정보’도 상장회사 업무와 관련한 정보로 한정했던 부분도 회사 외부에서 취득한 경우 ‘직무와 관련하지 않았다면’ 역시 처벌되지 않았기에 실질적으로 수사기관의 법적 처벌 의지가 저하될 수밖에 없는 실정이었다.

개선 과정

내부자거래는 자본시장의 건전성을 훼손하고 신뢰성을 저해한다는 인식하에 이를 규제하려는 입법 활동이 구 증권거래법을 비롯하여 자본시장법에서도 계속되어왔다.

특히 1988년 구 증권거래법 제188조의2 제목이 1991년 제10차 증권거래법 개정에서 ‘내부자거래의 제한’에서 ‘내부자거래의 금지’ 등으로 일부 보완 및 수정이 되었고, 이는 2009년 2월 자본시장법의 시행 이후 개정을 거듭하며 제174조 ‘미공개중요정보 이용행위 금지’로 수계되어 지금의 규제체계를 갖추게 되었다.

또한 내부자 등으로부터 정보를 직접적으로 수령 받은 자가 아닌 2차 이상의 다차 정보수령자에 대한 규제 규정인 ①정보이용형 시장질서 교란행위와 ②지속적이나 반복적인 허수호가행위 등이 아니어서 불공정거래에 이르지는 않지만 불건한 거래행위로 추정될 수 있는 시세조종행위를 규제하는 ‘시세조종형 시장질서교란행위’를 규제할 목적으로 도입된 자본시장법 제178조의2(시장질서교란행위)는 시장의 건전성과 투명성 재고에 일조를 하고 있다.

하지만 자본시장법이 미공개중요정보 이용행위를 방지하기 위해 법적 정비나 불공정거래행위의 조기차단 및 조사를 위한 규제체계의 개편(Fast-track구축)이 있었음에도 불구하고 내부자거래는 줄지 않고 오히려 증가하는 추세이다,

따라서 금융감독당국에서는 자본시장법 제178조의 2(시장질서교란행위)의 제정을 통해 제2차이상의 정보수령자의 지위에서 발생한 부당이득을 금융위원회에서 과징금으로 환수 조치가 가능하도록 하였다.

이는 그간 법 제174조로 규제하기가 어려웠던 내부정보를 이용한 행위뿐만 아니라 시장정보, 언론정보, 정책정보 등을 이용하는 경우에도 이제는 법 제178조의2로 규제가 가능할 수 있게 되었다.

즉, 범죄의 주체자인 ‘1차 정보수령자’에서 2차 3차 및 多차 수령자 모두가 처벌을 받을 수 있도록 법 개선이 이뤄졌다는 의미이다.

구 증권거래법에서 상장법인의 임직원이나 그로부터 정보를 받은 자에 한정하였으나, 자본시장법은 그 대상자를 확대하여 상장법인의 임직원 및 그 법인의 계열회사 임직원·대리인·주요주주를 포함하였고, 규제대상 증권도 그 법인이 발행한 증권에 한정되어 있던 것을 그 법인이 발행한 특정 증권 등과 그 법인 외의 자가 발행한 교환사채권 및 이를 기초자산으로 하는 금융투자상품까지 포함하고 있다.

시세관여형 시장질서 교란행위

문제점

이전에는 시세관여형 시장질서 교란행위는 ‘매매를 유인하거나 타인에게 거래상황을 오인토록 하는 등의 목적’의 경우에만 형사처벌로 이를 규제하였다.

이 때문에 목적성의 입증이 어려워 그 결과 많은 혐의자들이 해당 규제로부터 빠져나가는 상황을 만들기도 했다.

특히 SNS와 찌라시, 그리고 미디어들을 통해 교묘하게 금융시장에 개입하여 질서를 교란하는 행위가 날로 발전하였고 이에 비해 법과 제도는 변화속도가 느려, 시장교란행위에 대한 적절한 대처가 점점 어려워지고 있다.

개선 과정

시장질서교란행위에 대한 규제가 2015년 7월 1일부터 시행되고 있다.

비록 시장질서교란행위의 도입은 자본시장법에 제178조의 2라는 한 개 조문을 추가하는 것에 불과하지만 시장에 미치는 여파가 만만치 않다.

임재연, 자본시장법과 불공정거래 (박영사, 2014), 358면 이하; 외국의 시장질서교란행위 규제에 대해서는 성희활, 2014년 개정 자본시장법상 시장질서교란행위 규제 도입의 함의와 전망, 증권법연구, 제16권 제1호(2015), 142면 이하 참조.

시장질서교란행위 중 법 제178조의2는 제1항 정보이용형 교란행위와 제2항 시세관여형 교란행위로 나뉜다.

여기서 정보이용형 교란행위는 기존에 법 174조에서 처벌받지 아니하던 행위를 시장질서교란행위로 처벌하는데 의의가 있는데 반해, 시세관여형 교란행위는 기존에 법 제174조내지 제178조에 의해 처벌을 받아야 할 행위에 대한 실무상  (목적의 입증)을 해소하기 위한 바가 크다.

현행 자본시장법 제176조는 각 항에서 일정한 목적성을 구성요건으로 하고 있다.

즉, ‘목적성’이 없으면 처벌이 불가능했던 기존제도를, 시세에 부당한 영향을 주거나 줄 우려가 발생하는 등 외형적이나 객관적으로 봤을 때 시장의 건전한 거래질서를 훼손할 우려가 있는 것으로 판단되는 행위를 ‘시세관여형 시장질서 교란행위’로 규정하고 이에 대해 과징금을 부과하도록 변경하였다.

구체적인 개선사항으로는 ①대량 허수호가 제출 등 부당 시세관여의 금지 ②가장매매를 통한 부당 시세관여 금지③손익이전·조세회피를 목적으로 통정거래를 통한 부당 시세관여 금지 ④풍문유포, 위계 사용 등을 통한 부당 시세관여 금지등이 있다.

자본시장법에서 시세조종 행위로 처벌하려면 투자자들의 매매를 유인하기 위한 목적으로 행한 것임이 입증되어야 하지만, 이 목적이 입증되지 않더라도 허수성 호가를 대량으로 제출하거나 반복적으로 호가를 정정 하거나 취소하는 행위가 시세에 부당한 영향을 미치거나 미칠 가능성이 있을 경우 교란행위로 간주 과징금을 부여하는 것으로 변경되었다.

형식적으로만 매매거래를 취할 뿐, 실제로는 권리이전의 목적을 갖지 않는 매매인 가장매매는 기존의 법률에서 투자자를 오인하게만들 목적성이 필수였다. 하지만 이 또한 목적성이 입증되지 않더라도 실질적으로 소유권 변동이 일어나지 않고 시세에 부당한 영향을 미칠 경우, 시세관여형 시장질서 교란행위로 과징금이 부과된다.

목적성이란 법률요건이 사라짐에 따라, ‘손익이전이나 조세회피 목적’으로 시장참여자간 통정매매를 하였고, 그 매매행위가 시세에 부당한 영향을 줬거나 줄 우려가 있는 경우 규제대상에 포함되었다.

‘매매와 시세변동을 목적으로 풍문 유포를 하거나 위계 사용, 폭행 혹은 협박’을 하는 경우를 부정거래의 한 유형으로 규정하였으며, 이 또한 목적성이 수반되어야 한다는 치명적인 단점이 있었다. 하지만 이제는 타인에게 잘못된 판단이나 오해를 유발하거나 그 가격을 왜곡할 우려가 있는 행위가 풍문의 유포, 위계 사용을 통해 이뤄진다면 과징금을 통한 규제가 이루어질 수 있다.

우리나라의 불공정거래 규제의 발전과정

불공정거래 단순화와 조사업무 도입 및 정착기(1988~1996)

초기 불공정거래의 특징은 증권회사 영업점 직원이 약정제고를 위하거나 관리고객의 보유주식 가치하락 방지를 위한 생계형이 대부분이었다.

그러한 상황이다보니 수법도 부실기업 주식을 대상으로 종가관여, 통정매매 등 상대적으로 소극적이고 단순한 형태가 주류였다.

이후 94~95년에 들어서는 복수의 증권회사 또는 기관이 펀드매니저가 연계된 이른바 작전의 형태가 나타나기 시작하였다.

불공정거래 지능화와 조사업무 역동기(1997-2007)

초고속 인터넷 보급에 따라 주식거래도 HTS 중심으로 변화하고, 인터넷 커뮤니티를 통한 투자자간의 정보공유 활성화로 시세조종 수법도 지능적으로 발전, 허위사실 공시 및 유포 등을 통한 대형 게이트로 비화되는 사건도 증가하였다.

HOME TRADING SYSTEM

뿐만 아니라 외국인 투자자가 시장영향력을 이용하여 아래와 같이 상장법인의 배당정책·지배구조의 개선 등을 요구하는 사례도 등장하게 되었다.

불공정거래 첨단화와 조사업무 정체기(2008-2017)

증권회사 직원보다는 일반인, 사채업자, 전력자 등이 결탁하여 상장기업을 인수하면서 시세를 조종하거나 불공정거래 전력자 각자가 그룹을 만들어 종목별로 이합집산 형태로 종목별 시세조종행위를 분담하는 양태로 변모했고,

미공개정보 이용, 부정거래등 SNS의 발전을 통해 투자자간의 정보공유 형태로 허위사실이 대량 유포, 무자본 M&A 후 허위공시, 정치인등의 테마나 증권방송 등을 이용한 시대의 발전에 따른 비정형적 수단의 이용이 증가했다.

해당 발전과정은 ①불공정거래 수법의 지능화 및 첨단화 ②불공정거래 전력자의 점조직화 경향 ③미공개정보 이용 및 부정거래 증가 추세 ④ 불공정거래 조사의 사각지대 존재 ⑤상장회사 임직원 및 일반투자자의 불공정거래 지속이라는 시사점을 낳았다.

이러한 다양한 문제점으로 인해 금융당국의 목적인 투자자의 신뢰 회복과 자본시장의 공정성 추구, 그리고 시장규율이 적절히 이뤄지는지에 대해 투자자가 느끼는 체감, 마지막으로 공정한 시장질서와 투자자 보호 문화의 장착을 어렵게 하고 있다.

대응방안 연구

현재 정책의 문제점

형사절차를 통해 부과되는 벌금은 과정상 시간이 많이 소요된다. 집행비용과 엄격한 증거주의에 따른 입증책임의 어려움도 혐의자 처벌에 많은 어려움을 겪게 한다.

특히 죄질이 나쁜 고의적 불공정거래의 대상자에겐 효과가 있지만, 위법성이 명백하지 않거나 과실로 인한 경미한 위법행위자에 대해 벌금이 부과된다면, 전과자가 양산되는 문제가 발생할 수 있다.

하영태, 자본시장법상 과징금제도 확대도입과 효율적 운영방안 (한국경제법학회, 2015)

특히 형사절차에 따라 수사에 들어갔을 때, 소요되는 시간이 평균 1년 이상으로, 심지어는 주가조작 가담자들이 처벌을 받기까지는 2~3년이 걸릴 때도 있다.

김동욱 기자,  “코리아마켓, ‘작전세력’처벌 빨라진다.” 한국경제, 2013.3.14

구체적으로는 현행 불공정거래 규제 체계는 이상거래 적출 등 시장감시(거래소), 혐의자 문답 등 조사(증선위, 금감원), 수사(검찰)등 기능별로 각 기관이 담당하고 있다.

현행 시스템은 거래소 -> 금융감독원 -> 증권선물위원회 -> 검찰 등 수 개의 기관을 거치게 되기에 처벌까지 장기간이 소요되는 건 불가피하다.

금융위원회, 주가조작 등 불공정거래 근절 종합 대책, (2013.4.18)

심지어 검찰 수사 전 불공정거래 조사를 사실상 전담하고 있는 금감원은 민간기관으로서 임의조사권만 보유하고 있기에 증거수집이나 신속한 조사에도 애로사항이 발생하며 적체 사건이 크게 늘어서 처리 기간이 장기화되고 있다.

금융위원회, 불공정거래 조사업무 혁신방안 – 조사업무 30년 평가와 향후 조사업무 추진방향 (2018.5.10)

가장 중요한 증거 확보 시기를 놓치는 사례가 다반사이기 때문에 외국의 사례에 비추어봤을 때 유동적인 금융시장에서 최적의 대응방안은 아니라 생각된다.

실제 금융당국에서도 ‘주가조작은 반드시 적발·처벌 된다’라는 시장규율을 확립하기 위해 전 단계에 걸쳐서 제도를 개선하기위해 애쓰고 있다.

형사절차를 집행하는 주체인 검·경 및 사법기관에서는 시세조종, 내부자거래, 미공개정보자료 이용 등과 같은 고도의 전문성이 요구되는 불법행위의 규제와 감독이 쉽지 않을 것이다.

또한 이를 일반적인 경제범죄와 구분하여 죄질에 비례한 형사처벌을 집행하는 부분도 한계가 명확하다.

금융위원회, 불공정거래 조사업무 혁신방안 – 조사업무 30년 평가와 향후 조사업무 추진방향(2018.5.10)

위 자료는 형사절차에 의존하는 한국의 불공정거래 현황을 여실히 보여준다.

어느 국가건 형식과 절차에 따라 소송 및 수사가 진행되는데 한참의 세월이 걸린다. 금융시장 교란행위에 있어 형 집행 여부에 가장 큰 영향을 미치는 특성은 증거를 확보할 수 있는 신속성이다.

하지만 한국에서는 초기단계에 정보를 공유하고 협조해야 할 금융기관이 금융시장 교란행위의 주도권을 잡기위해 “개인정보법 위반 우려”를 이유로 다투는 데에만 4년 이상이란 불필요한 시간이 소모되고 있다.

김자현 기자, “주가조작 활개치는데··· 금융당국 공동조사 4년째 헛바퀴” 동아일보, 2022.2.16

미국과 영국의 사례

미국

미국에서는 과거에 증권거래위원회(SEC)가 내부자거래에 대해서만 부당이득을 환수하기 위한 민사금전벌을 부과할 수 있었다.

1990년의 증권법집행구제법(Securities Law Enforcement Remedies and Penny Stock Reform Act)을 통해 민사금전벌의 부과대상이 되는 불공정거래행위의 범위가 확대되었고, 동법은 SEC가 내부자거래의 예방에서 시장조작이나 사기적 주식거래등을 예방할 의지를 표현하고 있다.

기존의 문제점을 극복하기 위한 방안의 일환으로 비형사적인 금전제재를 부과할 수 있는 권한을 법원과 SEC에 부여했고, 동법은 SEC가 취할 수 있는 가장 강력한 제재수단을 마련한 법률로 평가받고 있다.

현재 미국의 불공정거래 규제는 형사제재와 비형사적 제재로 이원화되어 있으며 비형사적 제재도 단순히 금전적 제재에 머물지 않고 상장회사의 임원과 이사에 대한 선임도 제한할 수 있는 등 다양한 방식이 상황에 따라 탄력적으로 적용되고 있다.

2018년 3월 15일 SEC는 혁신적인 혈액 검사 기법을 내세웠으나 거짓으로 밝혀진 Theranos의 창업자 Elizabeth Homlmes에 대해 증권사기 혐의로 10년간 상장회사의 임원과 이사를 맡지 못하도록 제재한 바 있다.

그리고 이러한 제재 이원화 및 탄력적 규제 적용에 따라 미국에서는 형사제재보다 비형사적 제재가 과반이상을 차지하고 있다.

영국

영국은 2000년 통합금융법인 금융서비스시장법 (Financial Services and Markets Act 2000: FSMA)를 제정하면서 시장질서남용규제체계(Market Abuse Regime)을 구축, 기존 형법에만 의존하던 금융범죄를 민사적 범죄로 전환하여 행정제재를 통해 위 범죄를 규제할 수 있도록 하였다.

다만 영국의 경우 불공정거래행위로 인한 금전제재의 산정이나 부당이득의 지위에 대해 FSMA에 규정되어 있지 않다.

FSMA 제123조는 “IF the FSA concludes that someone has committed market abuse : it may impose on him a penalty in such amount as it considers appropriate”라고 규정하며, 이 규정에 대해 페널티의 액수 상한은 없는 것이라 해석하고 있다.

FSA는 1997년 금융규제감독체계의 문제점을 개선하고자 통합금융규제감독기구로서 설립됐고 금융서비스 및 시장법을 제정됐지만, 규제체계 개편 논의를 거쳐 2013. 4. 1. 새로운 금융규 제체계가 도입됐다.

Edward J Swan and John Virgo 「Market abuse regulation」, Oxford University Press, 2010. 146면.

특히 세부적으로는 부당이득을 포함한 여러 고려 요소는 내부 매뉴얼(Decision procedure and penalties manual, 결정절차 및 과징금 매뉴얼)에서 구체적으로 정하고 있다.

법원 또는 금융당국에서는 금전제재 액수를 결정함에 있어서 개별 사안의 구체적 사실관계를 고려하여 사회통념이나 경험칙에 따라서 합리적으로 시장남용 행위의 결과라고 인정될 수 있는 이익을 산정하고 있는 것으로 보여진다.

이를 정리하면 ① 위반행위의 본질, 심각성, 영향 ② 위반행위 이후 위반행동자의 행동 ③ 위반행위자의 전력 등 ④ 감독기관의 다른 지침 ⑤ 유사 사례에 대한 감독기관의 조치 내용 ⑥ 국내의 다른 규제기관 또는 해외 규제기관이 취한 조치 ⑦ 기타 추가요소로서 위반행위자의 전문지식 수준, 시장규모와 유동성 정도, 위반행위의 전염도, 조치가 금융시장이나 시장에 미칠 영향 등이다.

오성근, “영국 법제상 자본시장질서 교란행위의 유형, 과징금부과단계 및 형사책임”, 증권법연구 제17권 제2호, 2016. 287-288면

이에 따라 구체적으로는 총 5단계 즉, ① 위반행위로부터 직접적으로 취득한 금전적 이득 등 산정, ② 위반행위의 심각성을 5단계로 구별하고 이에 따른 금액을 합산, ③ 위반행위자와 관련된 각종 사실관계를 기초로 완화, 가중 요소의 반영, ④ 시장참여자들의 억지효과를 감안하여 증액 조정, ⑤ 당사자의 합의에 따른 감액 등의 과정을 통해 금전제재금액을 확정하고 있다.

오성근, 전게논문, 288-297면

기존 형사벌을 통한 금융범죄 대응에 한계점(형사규제 체계에서 요구하는 엄격한 증거 수준과 장기간의 소송 기간으로 입법의 목적을 달성하기 어려운 점)을 느낀 영국에서는, 이를 극복하기위한 방안으로 시장질서남용규제체계를 전격 도입하였다.

이 규제방식은 2003년 EU의 시장남용지침(Market Abuse Directive 2004/6)의 제정으로 이어지면서 과징금의 제재가 EU 차원으로 확대되기도 하였다.

남길남·천창민, 자본시장 3대 불공정거래 혐의 행위의 특징과 시사점 (KCMI, 이슈보고서 18-16)

위 두 국가의 사례를 종합하여 판단해봤을 때 형사벌 집행의 과정 중 당면하는 문제점은 매우 높은 수준의 증거 입증과 오랜 소요시간이 가장 큰 문제점이라고 볼 수 있다.

미국의 미공개정보이용을 중심으로 한 불공정거래 사건의 처리 현황을 참고해 봤을 때 전체 제재 사건 중 형사제재는 소수에 그치는 실정이며, 행정 및 민사제재가 형사제재에 비해 2~5배에 이르고 있다,

미국의 불공정거래 사건 처리 현황

단위: 건

		2009	2010	2011	2012	2013	2014	2015
미국	행정/민사제재	34	38	70	63	46	56	-
	형사절차	6	9	27	25	22	27	-

주 : 미공개정보이용에 한정

자료 : 김민석 (2018)

일본과 한국의 과징금 실정의 비교

전체적 실정의 비교

일본 금융상품거래법상 불공정거래 관련 규정은 부정거래행위의 금지(제157조), 풍설의 유포 또는 위계의 사용(제158조), 시세조종행위 등의 금지(제159조), 내부자거래(제166조), 미공개중요정보의 전달 및 거래권장행위 금지(제167조의2), 공개매수자등 관계자의 금지행위(제167조)가 있다.

상기 불공정거래에 대한 형사처벌은 i ) 부정거래행위, 풍설 · 위계, 시세조종에 대하여 최고 10년 이하의 징역 또는 3천만엔 이하의 벌금(제197조), ii ) 내부자거래, 공개매수자 등 금지행위에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5백만엔 이하의 벌금을 과하고 있다.(제192조의2).

한국과 달리 벌금 등 형사처벌 수준이 낮고 벌금 수준이 부당이득에 연동되지 않는다.

한국증권법학회, 자본시장법상 불공정거래에 따른 부당이득의 산정에 관한 연구, 대검찰청 학술연구용역 보고서(2016. 4), 71면

과징금 부과는 풍문의 유포·위계(제173조), 시세조종(제174조, 제174조의2), 안정조작거래 금지 위반(제174조의3), 내부자거래(제175조), 미공개중요정보의 전달 및 거래권장행위 금지(제175조의2)에서 규정하고 있다.

과징금 규제는 2004년 구증권거래법의 개정을 통해 도입되었는데, 형사사건의 적발건수가 적어 그 운용이 자제되는 경향이 있고, 형사처벌 수준에 못미치는 위반행위가 방치되는 문제점이 있어 벌금액의 상향보다는 과징금 부과제도를 마련하는 것으로 방향을 설정한 것으로 보고 있다.

부정거래행위 금지조항(제157조 제1호)의 경우 과징금 대상에서 제외하고 있는데, 포괄조항으로서 위반행위를 유형화하여 위반행위에 의한 경제적 이득의 수준을 정하기 곤란하여 제외하고 있다.

특히 추가적으로 위반자에 대해 회사의 인사조치가 가능하도록 행정조치를 부수적으로 도입하면서 수단의 다양화 또한 모색하였다. 현재 일본은 대부분의 불공정거래 사건을 과징금 부과를 통해 처리하고 있다.

~17년까지의 연평균 일본의 과징금 부과건수 및 부과금액 평균*

구분	전체	내부자거래	시세조종 등
연평균부과건수	28	22	7.5
부과금액평균	6,202,198	2,141,246	22,061,864

*‘13년 부과된 사상최대의 시세조종행위 과징금 부과건(4,096,050,000엔)은 제외하고 산정

일본의 과징금 부과실적을 살펴보면 2005년 과징금 제도 시행 이후 꾸준히 과징금 부과가 이뤄졌음을 알 수 있다. 특히, 수사기관 고발은 한자리 수에 머물고 있으며, 13년부터 17년까지 5년간 과징금 부과건수가 고발건수 대비 8.5배에 이르고 있다.

일본은 05년도부터 17년도까지 총 364건, 도합 63억엔의 과징금을 부과했다.

과징금부과-형사고발건수 비교

證券取引等監視委員會, 證券取引等監視委員會の活動狀況 (2018.7) 6頁

연도	2013	2014	2015	2016	2017	합계
과징금	43	42	35	51	26	196
고발	3	4	5	7	4	23

한국의 과징금 부과실적이 현저하게 낮은 반면 불공정거래 검찰 고발 및 통보 실적은 연평균 100여건 내외로 현격한 차이를 보이고 있다.

이와 달리 일본은 불공정거래에 대한 과징금 사건이 형사사건을 앞지르는 것으로 나타났다.

과징금 부과건수가 형사고발건수 대비 8.5배의 실적을 기록했고, 41억원의 고액 과징금을 부과함과 함께 수십만엔의 소액 과징금을 부과하는 사례도 확인된다.

稀元素화학공업주식 외 6개 종목에 대한 위계 관련 과징금 납부명령(‘18. 10. 5)의 경우 73만엔의 과징금을 부과한 바 있음.

일본의 불공정거래 과징금 부과가 활발한 것은 과징금-형사벌 간 금전제재의 억제력 차이와 같은 법규체계에 기반한 것도 있지만, 초동단계부터 과징금 사건을 다수 배분하고 적극적으로 과징금 부과를 적용하려는 노력이 큰 요인이라고 할 수 있다.

한일 양국의 제도 비교를 통한 개선의 방향성

일본은 초동단계에서 과징금 사건 전담부서로 사건을 분류하고, 상당수 사건에 과징금 부과가 이뤄지고 있다.

고발 사건 수도 적은 편이어서 일원화된 규제로 인한 금융당국과 검찰 간 규제충돌 발생가능성도 낮다. 과징금 적용 금액범위도 수십억엔에서 수십만엔을 오가는 넓은 범위의 부당이득액을 적용하고 있다.

한국과 같이 불공정거래 규제가 이원화된 영국의 시장남용행위 규제는 형사처벌 불공정거래보다 요건이 완화되어 있으므로, 시장남용행위에 대한 판단기준이 형사적 기준보다 완화된 기준이 적용되고 있다.

법무법인 율촌, 자본시장법상 불공정거래에 대한 과징금 도입방안, 금융위원회 영구용역보고서 (2010, 7) 127면

영국 FCA(The Financial Conduct Authority)는 형사기소가 필요한 사안을 구분하기 위해 시장남용행위에 대한 형사기소 여부를 결정하기 위한 요건(The Enforcement Guide 12.3.2)을 규정하고 있다.

금융행위감독청

동 요건은 위반행위의 중대성, 손실의 범위, 시장에 미치는 영향 등을 고려하도록 하고 있다.

영국과 같은 명시적인 가이드라인은 아니더라도 시장질서 교란행위 과징금 적용을 확대하도록 내부기준을 적용하는 것이 필요해 보인다.

한국은 최근 금융시장 교란행위는 전통적인 시세조종보다는 형사처벌이 어려운 다수 종목 대상의 단기시세조종에 집중하는 상황이다.

한국거래소, 2017년도 불공정거래 심리결과 및 주요특징, 보도자료(2018, 1, 4)

그러나 우리나라의 시세관여형 교란행위의 규제대상은 제한적이다. 제 178조의2 제2항 제4호의 풍문·위계 규정의 경우 예시적 규정임을 활용해 고가매수매매사건에 적용함으로써 동 규정을 포괄적으로 적용할 수 있는 선례를 만들었으나, 풍문·위계 규정의 포괄성으로 인해 구체적 사안에 적용하기 어렵다는 문제가 여전히 남아있다.

이와 관련해 풍문·위계 규정을 포괄적으로 해석하는 경우 탄력적 운영은 가능하나 법의 명확성의 원칙에 어긋나는 문제가 있고, 현실거래에 의한 시세조종 규정인 제176조 제2항을 변형하여 유인목적 요건을 제외한 조문으로 교란행위 유형을 신설하는 것이 필요하다는 의견이 있다.

성희활·장인봉, 시장질서 교란행위 조사실무와 최근 제재사례 및 제도적 개선방안 고찰, BFL, 제86호(2017, 11) 61면

풍문·위계 규정은 영국의 Market abuse 과징금 규제 관련 시세조종성 행위의 포괄적 규정인 금융서비스법을 모델로 하여 반영된 조문이다.

금융위원회 역시 시세관여형 포괄규정으로서 이 규정을 도입했으나, 제176조와 비교할 때 ’시세를 변동시키는 매매‘와 같은 표현은 없으므로 시세조종행위 금지 규정인지 여부가 명확하지 않다. 따라서 시세조종성 행위의 요건을 명확히 할 필요가 있다는 의견이 타당하다고 생각된다.

다만 제176조 제2항과 같이 ‘시세를 변동시키는 매매’를 목적으로 할 경우 제176조의 구성요건에 귀속되는 문제가 있고 이 경우 시세관여율이 낮은 단주매매와 같은 행위를 규제하기 어려운 문제가 발생한다.

풍문·위계 규정이 과징금 적용례와 학설상 제178조와 같은 시장질서 교란행위의 포괄규정 성격과 함께 시세관여형 교란행위의 포괄규정이라는 이중적 위치를 가지고 있고, 이미 삼성증권 배당주 사건과 단주매매 사건에 대하여 과징금을 부과한 선례를 만들었던 점을 고려할 때 풍문·위계 규정의 성격과 포괄성을 적절히 활용할 필요가 있다.

삼성증권 배당주사건

삼성증권 직원 21명이 직원계좌에 오배당 입력된 삼성증권 주식을 매도하여 실제 매매체결된 사건이다. 증권선물위원회는 과징금 부과를 의결하면서 “풍문유포·거짓계책 등에 준하는 수단인 거짓 표시”를 통해 삼성증권주가에 대하여 타인에게 잘못된 판단이나 오해를 유발하거나 주가를 왜곡할 우려가 있는 행위를 하였다고 판단했다. 부정거래행위 규정이 예시적 규정임에 주목하여 거짓표시행위까지 동 규정 위반으로 포섭한 것이다. 다만 거짓계책에 해당하지 않으므로 형사처벌 대상인 제 178조에도 해당하지 않는 것으로 판단했다. 검찰의 판단은 이와 달랐는데, 실제 주식이 없어 결제할 의사나 능력이 없음에도 이를 숨기고 주문을 내는 방법으로 부정한 방법 또는 위계를 사용한 것으로 판단했다.

증권선물위원회 심의·의결서, 2018-제187호(2018. 7. 18)

서울남부지방검찰청, 삼성증권(주)우리사주 배당오류 사건 수사결과, 보도자료(2018. 7. 9) 1면

과징금 부과 외의 금융당국의 대응방안

금융위원회에서는 최근 자본시장 불공정거래조사 개선방안을 내놓았다. 이는 시세조종 등 불공정거래행위는 불특정 다수 투자자를 대상으로 대규모 피해를 양산하고 자본시장의 질서를 저해하며, 최근 신종 금융상품의 증가, 정보통신기술의 발전에 따라 불공정행위 수법이 다양화·고도화되고 있음에 발맞춰 진행하는 것으로 보인다.

따라서 자본시장 불공정거래 조사 개선방안의 시행을 통해 발생단계부터 불공정거래 세력에 대한 집중 감시로 반드시 적발된다는 인식을 심어주는 한편, 적발시에는 신속하고 효과적으로 제재하는 것이 필요하다.

금융위원회, 자본시장 불공정거래조사 개선방안, 보도자료(2012. 6. 21)

주요 개선방안은 첫째, 불공정거래 예방 강화 둘째, 불공정거래 조사 효율화 추진, 셋째, 제도개선 과제가 있다.

투자자피해 예방주의보제도 시행, 거래소의 증권회사 불공정거래 예방을 위한 감리 강화, 불공정거래 예방 맞춤형 교육 프로그램 마련 등이 있다.

하지만 예방과 제도개선만으로는 한계점이 명확히 존재하고, 미국, 영국, 일본등 외국의 금융시장 교란행위에 대한 대응 행보를 확인해 보았을 때도 징벌적 과세의 필요성은 날로 부각되고 있다. 따라서 대응방안의 효과적 방법 중 하나인 과징금에 초점을 맞추어 설명해보고자 한다.

과징금

과징금의 의의

우리나라에서 행정법상 의무위반자에게 부과하는 금전적 제재로서 과징금 제도가 도입된 것은 1980년 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 (이하 ‘공정거래법’이라 한다.)이다.

전태희, 행정법상 과징금 제도의 의의와 한계, 법제와 입법 제7호(2014), 105면.

자본시장과 관련하여서는 구 증권거래법 제193조 규정에 의한 행정조치수단의 실효성문제가 대두되면서 공시제도의 실효성확보를 위해 도입되었다. 이후에는, 다수의 경제·금융관련 법령에 과징금 도입이 확산되고 있다.

박임출, 자본시장법상의 과징금 법제의 현황과 과제 – 공시의무위반에 대한 과징금 부과를 중심으로, 성균관법학 제22권 제1호, 성균관대학교법학연구소, 2010. 4, 151면.

예를 들어, 자본시장법, 「금융실명법」, 「외부감사법」 등에서 과징금 제도를 도입, 운영하고 있다.

과징금은 행정상의 의무 위반 또는 불이행에 대하여 관계법이 부과하는 행정적 제재금액으로서, 주로 경제행정법상 의무를 위반한 자가 위반행위로 얻은 불법적 이익을 전적으로 박탈함으로써 간접적으로 의무 이행을 강제하는 효과를 거두기 위한 취지에서 부과된다.

이와 대비되는 행정처분으로서 과태료는 행정법상의 질서벌적인 성격을 가지며, 일반적으로 질서위반행위에 대한 제재로서 행정목적이나 사회목적을 침해하지 않는 상대적으로 가벼운 의무 위반행위에 대해 과하는 금전벌이다.

과징금은 법 위반행위로 인해 얻을 경제적 이익을 박탈하여 위법행위의 경제적 유인을 억제하는 기능을 수행하는데, 이러한 과징금의 성격과 관련하여 부당이득환수설, 공법상 의무이행을 확보하고 법 위반행위를 막는 행정제재벌설, 그리고 양자의 성격을 겸한다는 겸병설이 있다.

부당이득환수설은 과징금 부과대상은 법위반으로 인한 부당이득을 향유함을 전제로, “이러한 부당이득에 해당하는 금액을 반드시 징수해야하고, 과징금 부과나 금액산정에 있어 행정당국의 재량이 인정되지 않는다”는 입장이다.

행정제재벌설은 이와는 다르게 “부당이득의 발생여부과 관계 없이 법 위반만으로 신속한 과징금을 부과함으로써 법위반에 대한 제재적 효과를 거둘 수 있으므로 부당이득을 전제로 하지 않더라도 금전제재를 가할 수 있다”는 입장이다.

일반적으로는 행정제재와 부당이득 환수의 성격이 동시에 존재한다고 볼 수 있다.

대법원 2001.2.9. 선고 2000두6206 판결, 헌법재판소 2004.3.12. 선고, 2001두7220 판결; 헌재 2003.7.24.. 선고, 2001헌가25 판결; 김남우, 현행 과징금 제도의 주요 쟁점과 그 해결방안, 경제법연구 제10권 제2호(한국경제법학회, 2011), 83면

향후 자본시장법의 불공정거래행위에 과징금을 부과하고자 한다면, 대법원과 헌재의 판결처럼 기본적으로는 부당이득과 행정제재의 성격을 모두 갖는다는 전제를 바탕으로 부당이득에 대한 환수의 취지의 의미를 더욱 강화해야 한다고 보여진다.

왜냐하면, 자본시장법상 불공정거래를 행하는 가장 큰 이유는 부당하게 부를 취하고자 함에 있고, 이로 인해 상당한 고액의 재산상 이득을 얻게 된다.

따라서 행위자에게 고액의 과징금을 추징하는 것이 다른 자유형 내지 벌금형보다 더 큰 형벌이 될 수 있다.

또한, 과징금의 액수가 적으면 이익을 보유하고자 징역형을 감수하려는 가능성이 커질 수 있기 때문이다.

자본시장법상의 과징금제도

자본시장법에서는 공시위반 중 일정한 행위에 대해서는 과징금제도를 도입하여 운영하고 있다.

1999년 상장회사의 공시의무 위반행위를 효과적으로 규제하기 위해 증권거래법에 도입된 후 증권회사의 자산운용 위반까지 확대되어 적용되어왔다.

불공정거래행위의 규제에 있어서 형사제재나 민사제재가 부과됨은 당연하다.

그러나 불공정거래행위의 경우 다른 법률위반행위 또는 과징금제도가 이미 적용되고 있는 공시위반의 경우와 달리 그 피해가 다수에게 전가되고, 심지어 시장 전체에 영향을 미친다는 점을 고려할 때, 민사제재나 형사제재 그리고 현존하는 낮은 과징금 부과 정책보다 더욱 높은 과징금 부과 정책을 도입할 필요성이 있다.

불공정거래행위를 하게끔 하는 동기유발 요인의 가장 큰 부분이 금전적 이득에 있는 점을 생각한다면, 불법적으로 취득한 돈보다 내야 할 과징금이 더 높으니 해당 행위를 해야 할 이유가 사라지기 때문이다.

자본시장법의 도입목적인 투자자 보호와 건전한 증권시장의 질서유지를 위해 불공정거래행위에 대한 제재를 강화하고자 포괄적 사기금지조항인 부정거래금지가 도입되었다.

이처럼 도입목적에 충실한 규제조항은 있으나, 그 규제를 바탕으로 부과되는 처벌의 수위가 미약하다면, 불공정거래행위의 제재는 실효성이 낮아질 수밖에 없을 것이다.

최근의 불공정거래 현황에서 보여지듯 그 유형이 다양화되고 있고, 발생 건수도 증가하고 있다.

이러한 현실에서 불공정거래행위에 대한 강력한 제재를 위해 높은 수준의 과징금을 도입하여야 하는 당위성이 인정됨은 당연하다고 보여진다.

과징금과 형사벌 또는 과태료와의 관계

과징금은 행정당국에 의한 행정처분이고 이에 대한 법적 다툼은 행정소송에 의한다.

그런데, 통상 과징금 부과 대상의 위법행위에 대해 형사처벌 규정 또는 과태료 규정이 동일하게 규정되는 경우, 형벌 또는 과태료와 과징금을 동시에 부과할 수 있는지 문제가 된다.

우리나라 형사처벌과 관련해, 형식적으로 봤을 때 과징금은 헌법 제13조 제1항에 규정된 ‘처벌’로 볼 수 없다.

벌금 등은 형벌의 범죄에 대한 징벌인반면, 과징금은 형사절차가 아닌 이와 독립된 행정당국의 처분으로서 부당이득을 박탈하는 기능을 수행한다는 점에서도 형벌과 구분된다.

헌법재판소도 헌법 제13조 제1항의 이중처벌 금지원칙에 위반하지 않는다고 본다.

헌법재판소 2003.7.24.. 2001헌가25 결정.

다만, “동일한 행위를 대상으로 형벌을 부과하면서 과징금이나 이행강제금을 부과하여 대상자에게 거듭 처벌되는 것과 같은 효과를 낳는다면 이중처벌금지의 기본정신에 배치하여 국가입법권이 남용이 문제 될 수 있다고 할 것이나, 이는 이중처벌 금지원칙의 문제라기보다는 그러한 중복적 제재가 과잉에 해당하는 여부의 문제”로 판단하고 있다.

과태료는 행정청에 대한 협조의무 위반 또는 경미한 법 위반행위에 대해 행정청이 부과하는 금전적 제재이고, 일반적으로 법규 위반으로 얻어진 경제적 이익을 환수하거나 영업정지 처분을 갈음하여 금전적 제재를 부과하는 과징금과 법적 취지 등이 상이하다.

이러한 점에서 과징금과 과태료의 병과가 가능하다. 물론 법 제57조 제1항에 따른 과징금 부과 대상 행위는 동시에 법 69조의 과태료 부과대상이 될 수도 있는데, 이와 관련하여 금융소비자보호법은 별도의 특례 규정을 두고 있지는 않다.

중복부과에 대한 비판이 있을 수 있다.

불공정거래행위와 관련한 과징금 제도도입의 필요성

실효성 있는 금전적 제재수단

불공정거래행위를 하는 사람의 주된 동기는 경제적인 이익의 추구이기 때문에, 불공정거래행위를 통해 취득한 부당이익을 박탈하는 금전적 제재가 가장 효과적인 제재수단이다.

이원우, 현행 금융감독법상 과징금제도의 쟁점과 개선방안, 서울대학교 금융법센터 BFL 제15호, 2006, 59면; 자본시장연구원, 자본시장연구원, 자본시장 불공정거래 관련 과징금제도 도입시 구체적 운용방안, 금융감독원용역보고서, 2013.12, 16면.

형사적 처벌인 벌금은 형사사법절차에 따라 이뤄지므로 비용과 절차적인 면에서 부담스럽고, 불공정거래행위로 인한 피해에 대해 민사적으로 구제받을 수 있도록 손해배상제도를 마련하고 있으나, 손해배상은 부당이득의 범위로 제한된다는 점에서 위반행위에 대한 억제력이 약하다.

이에 비해 과징금제도는 엄격한 입증을 요구하며 상당한 시간을 필요로하는 형사절차에 비해 불공정거래행위의 확산을 신속하게 제어하고 탄력적인 제재가 가능하도록 하는 장점을 갖고 있다.

행정적 제재수단의 보완

자본시장법상 금융감독기관은 관련 법규를 위반한 금융투자업자와 그 임직원 등에 대해 영업정지, 증권발행제한 등의 일정한 제재를 가할 수 있다.

자본시장법 제444조

그런데 위반행위를 한 금융투자업자의 영업정지나 상장법인의 증권발행제한 등과 같은 제재조치는 위반행위와 관련이 없는 투자자는 물론, 자본시장 전체에 부정적인 영향을 끼칠 수 있다.

이원우, 전게보고서, 60면

따라서 시장과 투자자들에게 부정적인 영향이 상대적으로 적은 금전적 제재수단인 과징금제도를 활용할 필요가 있다.

자본시장연구원, 전게보고서, 17면

즉 업무정지조치와 같이 자본시장 관계자들에게 불편을 줄 수 있는 행정제재수단을 대신하여 신속하고 탄력적으로 제재목적을 달성할 수 있는 과징금제도를 활용하는 것이 더 적절하다.

이원우, 전게보고서, 59면

제재의 전문성 및 공정성 확보

자본시장에서 거래되는 금융투자상품이 점점 다양해지고 있으며, 투자기법도 고도화되고 있기 때문에 불공정거래행위 규제에는 이런 분야에 대한 고도의 전문성이 요구된다.

자본시장연구원, 전게보고서, 18면

사회적으로 큰 문제를 일으킨 바 있는 KIKO, ELS, ELW 등과 같은 파생상품 관련 거래분야는 전문가들에 의한 상시적인 감독이 필요한 분야이다.

사법당국인 검찰이나 법원보다는 금융위원회, 금융감독원과 같은 행정감독기관이 자본시장에 대한 전문적인 지식과 풍부한 경험을 보유하고 있기 때문에 이들의 전문성에 기초한 판단에 따라 과징금을 부과할 경우 제재정도의 적정성뿐만 아니라 규제의 실효성도 높아지는 장점을 기대할 수 있다.

불공정거래 규제의 실효성 확보

내부자거래나 시세조종 등과 같은 불공정거래행위를 한 자가 실제로 취득한 이익이 없거나 회피한 손실이 별로 없는 경우에는 형사벌인 벌금을 부과하기 어렵기 때문에 불공정거래행위에 대한 효과적인 제재수단이 되기 어렵다

자본시장연구원, 전게보고서, 19면

또한 부당이득을 얻지 못한 불공정거래행위라고 하더라도 시장질서를 어지럽히고 거래당사자들의 시장에 대한 신뢰를 손상시키기 때문에 어떤 형태로든 제재가 필요하다.

더 나아가 행위 자체에 대한 사후적인 처벌의 의미를 넘어 금전적 제재에 대한 명확한 시그널을 줌으로써 불공정거래 행위의 시도를 사전에 예방하는 효과도 거둘 수 있는 것이 바로 과징금제도이다.

과징금 제도의 한계

위에 기술한 내용만 보자면, 과징금 제도는 금융시장 교란행위를 억제할 유일무이한 대안으로 생각이 들 수 있다.

하지만 과징금 제도의 취지 중 하나인 부당이득을 회수한다는 측면에서 봤을 때, 다양한 문제점이 발생할 수 있다.

첫째로는 자본시장법 제429조의2에선 시장질서 교란행위를 통해 얻은 5억이 넘는 이익 또는 회피한 손실액이 발생할 경우에 대해서 구체적인 기준을 제시하고 있다.

금융위원회는 제178조의2를 위반한 자에 대하여 5억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액에 1.5배에 해당하는 금액이 5억원을 초과하는 경우에는 그 이익 또는 회피한 손실액의 1.5배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다

하지만 부당이득에 형사처벌이나 행정제재를 연동할 경우 결과에 있어 형평에 반하는 부당한 결과를 초래할 수 있다.

이를 최종적으로 수정할 입법적 장치도 충분치 않다. 호재성 미공개정보를 이용해 동일한 枚數의 주식을 買收한 혐의자 2(A,B)명이 각자 다른 가격에 주식을 매도했다면, 그들의 위반행위는 호재성 미공개정보를 이용해 당해 회사 주식을 매수한 행위라고 보는 것이 법문에 부합한다.

그런데 동 정보를 이용한 매매규모나 동기는 A이나 B 모두 동일하므로 다른 변수가 없다고 가정했을 때 위반행위의 범의나 배경, 이에 대한 비난가능성, 위반행위의 정도 등은 동일하다고 볼 수 있다.

그러나 A와 B이 위반행위로 취득한 주식의 이익 실현 방법 즉, 매도 수량과 매도 시기가 다르다는 우연한 사정 때문에 부당이득의 차이가 발생하고 곧바로 처벌정도가 판이하게 달라진다.

그 이유는 현행법이 부당이득의 연동을 구체적, 직접적으로 하고 있고 현행 부당이득 산정기준에 따라 결정된 부당이득을 기초로 처벌했기 때문이다. 나아가 위 결과를 조정할 다른 입법적 장치가 마땅하지 않다.

둘째로는, 일련의 자본시장법 개정에도 불구하고 법률에는 “위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액”이라고 정의되어 있을 뿐, 형사처벌 시 가중처벌 요건이자 과징금 산정의 기초금액인 부당이득의 명확한 정의가 없고, 부당이득의 구체적인 산정방법에 대해서는 법원의 판결례 등을 통해 해석 적용되고 있는 실정이다.

뿐만 아니라 현행 부당이득 산정기준의 적용상 경직성으로 인하여 사실상 동일한 법익침해를 가져오는 행위임에도 시장 상황의 상이함으로 인하여 부당이득이 달리 산정되고 이에 따라 위반행위자에 대한 처벌 상 취급을 달리하게 되는 결과가 발생하기도 한다.

실제로도 현행 부당이득 산정기준이나 법원판단의 여러 문제점들도 지적되고 있는 실정이다.

박임출, 대량취득· 처분 정보를 이용한 내부자거래 (대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도 12440 판결을 중심으로), 기업법연구, 제29권 제1호, 2015, 245-247면

따라서 부당이득을 매개로 한 불공정거래 행위 규제가 수범자로 하여금 예측가능성을 담보하는 적절한 규제 수단인지 의문이 들 수 있다.

우리나라의 과징금 부과근거

우리나라는 2014년 12월말에 자본시장법의 개정을 통해 「시장질서 교란행위」가 도입되었고, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」을 통해 2015년 7월 1일에 시장질서 교란행위에 대한 과징금 부과기준이 마련되었다.

하지만 일찍이 과징금제도를 시행한 미·영·일과 달리 과징금 부과방침 법령 신설이 얼마 되지 않은 한국에서는 향후 겪어야 할 진통이 많을 것으로 예상된다.

대표적인 사례로는 2021년 유동성 공급을 자처한 시장조성자 역할을 담당하는 증권사에 시장교란 혐의로 부과한 483억원의 과징금을 취소한 건인데, 고도화된 전문성이 필요한 금융시장의 특성상 “금감원에서 주장하는 시장교란 행위와 증권사에서 주장하는 제도 운영상의 문제”라는 줄다리기에서 발생하는 모호한 기준이라는 비난이 쇄도했다.

이현정 기자, “금감원, 시장조성자 과징금 483억 전면 취소” 연합인포맥스, 2021.12.13

위와 같은 문제점을 이유로 금융위원회에서는 ‘시장질서 교란행위 위법성 판단을 위한 심사지침 마련’을 위한 연구용역을 발주했고, 이 또한 현재 진행중이다.

위의 자료는 앞으로 발생할 수많은 진통을 겪으면서, 업계와 기관 모두가 동의할 정도의 과징금 부과기준이 자리 잡아야 한다는 뜻이기도 하다.

과징금 제도로 비춰본 제도의 未備

일찍이 2015년 시행된 자본시장법상의 시장질서 교란행위에 대한 과징금 제도는 신속한 제재를 하는데 목적을 두었다.

하지만 실제로 부과 실적을 살펴보면 2015년 7월 1일 이후 2018년 12월 12일까지 증권선물위원회가 과징금을 부과한 실적은 단 7건에 머무르고 있다.

불공정거래 검찰 고발 및 통보 실적이 연평균 100여건 내외인 부분을 비교해봤을 때 현격한 차이로 확인될 수밖에 없다.

한국은 형법상 시장 교란에 대해 매우 엄격한 제도를 채용하고 있다.

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 443조 1항과 447조 1항은 시세 변동을 목적으로 풍문을 유포하면 10년 이하의 징역이나 위반행위로 얻은 이익의 1~3배 벌금에 처하도록 하면서 징역형을 선고할 경우 벌금도 함께 매기도록 하고 있다.

벌금 수준이 낮은 주요국하고는 다른 실정이어서, 과징금 제도가 위반행위 억제력 측면에서도 우위를 갖기 어렵다.

안현수, 자본시장법상 불공정거래행위 과징금 제도에 대한 고찰과 개선과제 –일본의 과징금 제와의 비교를 중심으로-, (한국증권법학회, 2018)

심지어 최근 헌재에서는 주가조작 등 자본시장 교란 행위로 징역형을 선고하면 벌금도 함께 물리도록 한 법 조항이 헌법에 위반하지 않는다는 판결을 내려, 형법을 통한 금융시장 교란행위에 대한 억제력을 강화하는데 더욱 힘을 실어주고 있다.

민경락 기자, 헌재 “주가조작 징역형에 ‘벌금 동시처벌’조항 합헌” 서울신문, 2011.01.01

한국은 과징금 제도가 활용되지 않는 비실용적인 전철을 밟지 않도록 경계해야 할 것이다.

불법으로 얻은 경제적 이익 환수를 목적으로 행정제재를 하는 ‘과징금’이 더욱 실효성을 갖고 시행될 수 있도록 제도의 개선이 필요하다.

금융소비자보호법상 과징금의 개선을 통한 제도의 보완

한편 우리나라는 ‘금융소비자 보호에 관한 법률’(이하 ‘금융소비자 보호법’이라 한다.)을 통해 건전한 시장질서의 구축을 위해 만전을 기하고 있다.

금융소비자 보호법 제29조(금융소비자 보호)에서는 ① 금융위원회는 금융소비자의 권익 보호와 금융상품판매업등의 건전한 시장질서 구축을 위하여 금융소비자정책을 수립하여야 한다. ② 금융위원회는 금융소비자의 권익 증진, 건전한 금융생활 지원 및 금융소비자의 금융역량 향상을 위하여 노력해야 한다. 라고 명시하고 있다.

본 제도의 취지는 금융소비자에 관한 기본법적 성격을 갖고 있어, 금융소비자보호정책의 수립과 실행에 관한 사항을 담고 있다.

‘금융위원회 설치 등에 관한 법률’ 제17조에서도 금융위원회의 사무로서 금융에 관한 정책 등 제도에 관한 사항 및 금융소비자의 보호와 배상 등 피해구제에 관한 사항 등을 규정하고 있어, 금융소비자 정책의 수립과 실행은 금융소비자보호법 제정 이전에도 금융위원회의 주요 업무 중 하나였다.

금융소비자보호법에서는 금융소비자보호를 위한 금융위원회의 책무 등을 보다 명확하게 규정한 것이라고 할 수 있다.

다만 현재 금융소비자 보호기준은 판매되는 금융상품에 한정하여 적용되는 것으로, 금융상품판매업자등이 금융소비자를 보호하기 위해 임직원이 준수해야 할 직무상 절차 및 기준이므로 해당 법령을 통해 금융시장의 교란행위를 통제하기에는 현행법상 제도의 개선이 필요하다.

특히 해당 금융소비자 보호법은 주식을 사고파는 금융시장에서도 시장질서 및 금융시장을 교란하는 행위에 피해받는 소비자(투자자)가 필연적으로 존재함으로, 이 또한 구제받아야 할 대상으로 인식하여 제도를 확대하는 것이 맞다고 생각된다.

금융소비자보호법 57조(과징금) 부분에서는 다음과 같이 규정하고 있다.

① 금융위원회는 금융상품직접판매업자 또는 금융상품자문업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 위반행위와 관련된 계약으로 얻는 수입 또는 이에 준하는 금액의 100분의 50 이내에서 과징금을 부과할 수 있다.

다만, 위반행위를 한 자가 그 위반행위와 관련된 계약으로 얻은 수입등이 없거나 수입등의 산정이 곤란한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 10억원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다.

현재 금융소비자보호법상의 과징금 제재의 목적은 다음과 같다.

금융상품판매업자 등은 상인의 지위에서 금융소비자로부터 보수 등을 수취하는 방식으로 영리를 추구하는데, 금융상품판매업자 등이 영리를 추구하는 과정에서 자신의 이익만을 좇는 등 금융소비자의 권익을 침해하고 금융상품판매업 등의 건전한 시장질서를 해칠 유인이 존재할 수 있다.

따라서 금융소비자법상 과징금은 위법행위로 인해 금융상품판매업자 등에게 금전적 이익이 발생한 경우 그 이익의 일정부분을 기준으로 금전적 제재를 가할 수 있도록 함으로써 위법행위로 인한 경제적 이득이 위법행위자에게 귀속되는 것을 방지하고 있다.

특히 금융소비자보호법상의 과징금 부과 규정은 위법행위가 발생한 경우, 부당이득이 존재하지 않더라도, 금전적 제재를 통해 위법행위의 발생을 억지하는 기능을 한다.

이러한 내용을 바탕으로 금융소비자보호법상의 과징금 부과 및 징수는 금융소비자 및 투자자를 보호하는데에도 충분한 명분이 부여된다.

결어

근절이 쉽지 않은 금융시장의 불공정거래행위를 효과적으로 제재하기 위한 고민은 계속되어야 한다. 이는 시장의 신뢰도 회복을 위해 선행돼야 할 필수적 과제이다.

특히 자본시장에서의 불공정거래는 일종의 사기적 금융범죄로서 거래의 공정성과 투명성을 훼손하고 자본시장에 대한 불신을 심화시키는 한편 건전한 투자자의 시장이탈을 초래하여 궁극적으로 국민경제의 성장과 발전에 심각한 부정적 영향을 미치게 된다.

오늘날 불공정거래행위는 여전히 기승을 부리고 있으며, 점점 더 조직화, 전문화, 지능화되고, 질적으로도 양적으로도 증가하는 추세를 보이고 있어 금융당국의 효과적인 단속과 대책 수립을 더욱 어렵게 만들고 있다.

특히 불공정거래행위에 대한 조사와 수사시스템은 신속을 요하는 금융범죄에 비해 많은 단점을 안고 있어 효율적인 대응수단이 되지 못하고 있다.

앞서 1년이 넘는 검찰의 처리기간에서 볼 수 있듯이 사건의 복잡성과 높은 입증책임을 보완하기 위해 도입된 과징금 제도가 금융시장 교란행위에 대한 효과적인 대안책으로 보여진다.

특히 외국에서 시행하고 있는 회사 인사권의 제한 등 여러 가지의 대응책은 금융시장 교란행위방지에 좋은 방지책이 될 수 있을 것이라 여겨진다.

높은 수준의 과징금 부과액 추징은 물론, 금융소비자 보호법을 통한 투자자의 구제 등 제재 수단의 다양화 시도 또한 꾸준히 시도해야 할 과제라고 생각된다.

참고문헌

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금융위원회, 불공정거래 조사업무 혁신방향 – 조사업무 30년 평가와 향후 조사업무 추진방향 (2018)

안현수, 자본시장법상 불공정거래행위 과징금 제도에 대한 고찰과 개선과제 –일본의 과징금 제도와의 비교를 중심으로- (한국증권법학회, 2018)

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조수지·양철원, 시장질서교란행위 규제가 애널리스트 정보 생성에 미치는 영향 (한국증권학회, 2018)