<국내대학원 석사야간과정 훈련과제 연구보고서>

기업 자본거래과세에 관한 연구

- 증여세 완전포괄주의를 중심으로 -

2023. 3.

감사원 차지은

목  차

제1장  서 론	1

제2장  자본거래와 관련한 증여세 과세제도	3

제1절 자본거래 관련 증여세 과세제도의 개관	3

1. 자본거래의 개념	3

2. 현행 자본거래와 관련된 증여세 과세제도의 개념	3

제2절 완전포괄주의 증여세 과세제도	3

1. 증여세 완전포괄주의의 의의	4

2. 증여세 완전포괄주의의 연혁	4

제3절 외국의 입법례	14

1. 미국	14

2. 일본	16

3. 독일	19

제3장  현행 증여세 과세규정 및 판례분석	23

제1절 유형별 증여세 과세규정	23

1. 합병에 따른 이익의 증여	23

2. 증여에 따른 이익의 증여	24

3. 감자에 따른 이익의 증여	26

4. 현물출자에 따른 이익의 증여	28

5. 전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여	29

6. 주식 등의 상장 등에 따른 이익의 증여	30

7. 합병에 따른 상장 등 이익의 증여	32

8. 법인의 조직 변경 등에 따른 이익의 증여	33

9. 재산 취득 후 재산가치 증가에 따른 이익의 증여	33

제2절 완전포괄주의 관련 판례	34

제4장  문제점 및 개선방안	37

제1절 증여유형의 예시와 평가방법을 분리	37

제2절 타인의 재산가치를 증가시키는 행위에 대한 과세	40

제3절 증여의제 규정	44

제4절 결론	47

참고문헌	50

서 론

주식시장은 2016년 말 상장기업 수 2,129개, 시가총액 1,514조 원에서 2023년 1월 기준 상장기업 수 2,569개, 시가총액 2,138조 원으로 크게 성장하였고, 그에 따라 상장주식 거래에 대한 과세관리의 중요성이 증대되고 있다.

정부는 2004년부터 자본거래가 변칙적인 부의 이전 또는 세 부담 없이 축재 수단으로 악용되는 것을 방지하기 위해 사실상의 재산 또는 이익의 무상이전을 과세대상에 포함하는 ‘증여세 완전포괄주의’ 과세방식을 도입하였다.

당시 완전포괄주의 도입의 주된 역할을 한 정부의 용역보고서 내용을 담은 논문의 일부를 발췌하면 아래와 같다.

성낙인․박정훈․이창희(공저), 상속세 및 증여세의 완전포괄주의 도입방안에 관한 연구, 2003. 서울대학교법학연구소

현행법의 문제점을 요약하면, 법령이 길고 복잡하고 변칙증여를 통한 증여세 회피를 막지 못한다는 점이다. 상정할 수 있는 경우에 대하여 구체적 규정을 만들다 보니 현행 법령은 복잡해 읽어도 어떤 말인지 알 수가 없다. 법령이 복잡하고 어지럽게 맏들어지게 된 이유는 어떤 행위를 증여세의 과세대상으로 할 것인지에 대해 국회와 법원 사이에 견해가 불일치할 때마다 이를 해결하는 방법으로 ‘증여의제’라는 입법형식을 주로 사용해 왔기 때문이다. 부의 무상이전이라는 실질을 포함한 행위와 증여개념을 포괄적으로 정의하는 경우에 증여에 해당하지 않는 것을 정책적인 다른 이유로 과세하는 행위, 이를 구별하지 않고 증여의제라는 입법형식 속에 똑같이 넣어 것이다. 현행법의 역사가 완전포괄주의 입법의 필요성을 분명히 증명하고 있고, 이는 복잡해 보이는 현행법으로 해결할 수 없는 사례들이 많다는 점을 생각해 보면 분명하다. 이러한 문제를 해결방법은 사법상의 거래형식이나 법률형식을 뛰어넘어 부의 무상이전을 계산하여 과세하는 방법 밖에 없다. 이는 간접증여에 관련한 포괄규정을 법률에 둘 수 밖에 없고, 이러한 배경하에는 2003년 12월 상증세법 제2조 제3항에 증여에 관한 포괄적 개념을 정의하는 한편 같은 법 제2조 제4항에서 간접적 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 통한 증여에 대하여 경제적 실질에 따른 판단을 하면서 이전 증여의제 규정을 예시규정으로 전환하고, 예시되지 않은 재산의 무상이전이나 가치증가분 등에 대해 증여세를 과세할 수 있는 포괄규정을 만들었고,(제32조 내지 제42조). 이런 과정을 보면, 실질적으로 부의 무상이전에도 상속세나 증여세를 과세할 수 없거나 모두 과세해야 한다는 것이 완전포괄주의의 이론적･현실적 배경이라 할 수 있다.

김석환, “증여세 완전포괄주의의 어제, 오늘 그리고 내일”, 강원대학교, 2020.

또한 완전포괄주의의 도입은 편법 증여를 막을 필요성에 관한 공감대 속에서 정상적인 정치적 과정을 거쳤다는 점에서 합당성을 가지며, 현행 상증세법상 포괄규정의 해석에서도 의미있게 고려될 필요가 있다.

윤지현, “증여세 완전포괄주의는 얼마나 완전포괄적일 수 있는가? (윤진수･한상훈･안성조), 법문사, 2018, p. 241

그러나 일부 기업 등이 주식을 이용한 자본거래를 통해 조세 부담을 회피하거나 변칙적으로 경영권을 승계하는 사례가 여전히 발생하고 있을 뿐만 아니라 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증세법”이라 한다) 등의 과세체계가 복잡해 부실 과세가 우려되는 실정이다.

이에 현재 운영되고 있는 기업자본거래에 대한 과세제도 중 완전포괄주의 법 규정의 적용과 증여의 적용 범위와 한계를 연구하여 문제점을 밝혀내고, 이에 대한 개선 대안을 제시하여 완전포괄주의에 대한 법적 안정성과 납세자의 예측가능성을 향상시키고 자본거래 이익에 대한 세원관리 강화에 기여하고자 한다.

자본거래와 관련한 증여세 과세제도

자본거래 관련 증여세 과세제도의 개관

1. 자본거래의 개념

자본거래란 일반적으로「법인세법」제17조 및 제20조 등에 규정된 자본금 및 자본잉여금의 증감․변화를 일으킨 거래로 자본 및 출자의 납입, 증자․감자, 합병․분할, 현물출자, 전환사채의 주식전환 및 신주인수권부사채의 인수 등을 의미하나 상속․증여, 주식의 양도 등 증권시장에서의 거래도 포함하고 있다.

2. 현행 자본거래와 관련된 증여세 과세제도의 개념

증여란 「누군가가, 타인에게, ‘경제적 가치를 계산할 수 있는 유형․무형의 재산’인 증여재산을 직접 또는 간접적인 방식으로 이전하는 것(행위)으로 정의하고 있다. 자본거래라 함은 소유지분인 주식 또는 출자지분의 변동을 초래하는 거래인 증자·감자·합병·전환사채 등의 취득 및 전환·주식상장 등을 들 수 있으며, 광의의 개념으로는 이러한 주식을 통하지 않더라도 주주지분의 가치변동을 가지고 오는 거래를 포함한다. 이러한 자본거래 과정에서 주식소유 지분율에 의해 균등하게 처리되지 않을 경우 및 변칙적인 거래를 통해 이익을 타인에게 분여하는 결과를 가져와 증여세 과세 문제가 발생하게 된다.

완전포괄주의 증여세 과세제도

1. 증여세 완전포괄주의의 의의

완전포괄주의는 과세요건에 대하여 법률에 구체적으로 규정하는 대신 과세요건을 포괄적으로 규정함으로써, 과세권자가 처음에 의도하였던 과세요건 뿐만 아니라 그 과세요건과 비슷한 행위나 경제적 실질이 같은 것을 포함하여 과세할 수 있도록 입법하는 것을 말한다.

이전오, ‘증여세 완전포괄주의의 현상과 전망’, 성균관대학교, 2020

따라서 증여세 완전포괄주의는 민법상의 증여나 경제적 실질이 같은 증여·조세정책상 증여로 동일하게 여길 필요가 있는 거래․행위까지 같이 증여세 과세대상으로 입법하는 것을 가리킨다. 그리하여 증여세 완전포괄주의는 과세대상의 유형이 구체적으로 규정되어 있지 않은 경우 증여세를 부과하려는 것이고, 일반적인 증여가 이외에 변칙적인 법형식에 의한 재산, 권리 및 경제적 이익의 무상이전행위에 대해 증여세를 부과하려는 것이다.

이전오 외 3인, ‘증여세 완전포괄주의 과세제도 정착을 위한 법령 등 제도개선 연구’, 국세청․한국조세연구포럼, 2010. 10., 10면. 176

김두형, “완전포괄주의 증여의제 입법의 과제”,『조세법연구』제 9 권 제 1 호, 한국세법연구회, 2003. 7., 84면.

2. 증여세 완전포괄주의의 연혁

(1) 1952년~1979년(증여세 포괄주의 도입)

우리나라 상속세법은 1950. 3. 22. 제정되었는데, 1952. 11. 30. 개정시 증여세 포괄주의를 도입한다. 이는 일본의 증여세 포괄규정인 현행 일본 상속세법 제 9조와 거의 유사한 것으로 보면, 일본법을 참고한 것으로 생각된다.

“구 상속세법제 34조의3 (법률 제261호, 1952. 11. 30. 일부개정, 1952. 11. 20. 시행) 제32조 내지 전조의 규정을 제외하고 대가를 지불하지 아니하거나 또는 현저히 저렴한 가액의 대가로서 이익을 주었을 경우에는 그 이익을 준 때에 있어서 그 이익의 가액에 상당한 금액(대가의 지불이 있는 경우에는 그 가액을 공제한 금액)을 그 이익을 준 자에게 증여한 것으로 간주한다.”

안세준, 증여세 완전포괄주의와 본래의미의 증여세 포괄주의, 2021

이 포괄주의 규정은 1956. 12. 31. 개정될때 “친족으로부터” 이익을 받은 경우로 한정되었다가, 1960. 12. 30. 개정시 “타인으로부터” 이익을 받은 경우로 규정하여 친족이 아니더라도 모두 증여세가 부과되도록 확대되었고, 1971. 12. 28. 개정시 “대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자로부터” 이익을 받는 경우로 제한되었는데 특수관계란 친족보다는 넓고 지금의 특수관계와 유사한 개념이나 이것 보다 좁은 범위이었다.

(2) 1980년~2000년(열거주의로 전환)

위와 같은 법원의 입장으로 인하여 포괄주의 규정만으로는 증여이익에 대하여 과세할 수 없게 된 이후 1979. 12. 28. “대통령이 정하는 이익”에만 과세하도록 개정되고, 대통령령이 정하는 이익으로는 문제되었던 신주의 실권을 통한 간접증여만 과세대상으로 시행령에 열거되었다.

신주의 실권에 의한 간접증여으로 규정되자 1980년대에는 합병이나 증자․감자를 이용한 증여세를 회피하기 위한 변칙증여 거래가 생겨나게 되고, 이후 1990. 12. 31. 개정법에서 합병과 증자감자의 증여의제 규정이 도입되었다. 그 이후 나열되지 않는 변칙증여거래는 계속 나타났고 1996. 12. 30. 상속세법을 상증세법으로 전면개정하면서 이전 합병·증자감자의 증여의제 조문에 추가하여 전환사채·결손법인을 통한 증여의제 조항이 추가되었다. 또한, 증여재산 범위를 제31조의 증여의제 과세대상을 제32조에 포괄주의 형식으로 새롭게 만들었으나 위 구 상속세법 제34조의4와 비슷한 제42조가 열거된 증여의제 조문에 만들어지면서 ‘대통령령이 정하는 이익’에 제한하였다. 이와 같이 범위를 제한한 것은 구 상속세법의 포괄규정에 불구하고 법원에서 과세할 수 없다고 판단한 것에 대비한 규정이었으나, 제42조가 “대통령령이 정하는 이익”으로 한정하였기 때문에 포괄주의 규정이라고 할 수 있는 제31조와 제32조가 선언적 규정으로 보이게 되었다.

이후 헌법재판소는 1998. 4. 30. ‘대통령이 정하는 이익’에만 과세하도록 규정한 구 상속세법 제34조의4를 위헌으로 결정하였다. “현저히 저렴한 대가로서 대통령령이 정하는 이익”을 받는 경우를 과세대상으로 삼고 있고, 그 개념은 광의의 개념이고 이 법률조항은 세부적인 기준도 제시하지 않고 있어 이 법률조항이 과세대상으로 포함하고 있는 “대통령령이 정하는 이익”이란 어떤 이익을 받는 경우가 이에 해당하는지, 법률조항만으로는 예측할 수 없어 조세법률주의에 위반되고 위임입법 한계를 벗어난 것이라고 판단하였다. 위헌결정이 내려지자, 유사한 구 상증세법 제42조 또한 위헌될 가능성이 있을 수 있을 것이라고 생각한 정부는 1998. 12. 28. “재산이 무상으로 이전된 경우 재산가액”을 과세한다고 개정하였고, 1999. 12. 28. 개정할때는 상장에 따른 이익 및 금전대부에 따른 증여의제가 덧붙여지게 된다.

안세준, ‘증여세 완전포괄주의와 본래의미의 증여세 포괄주의’, 2021

(3) 2001년~2003년(유형별 포괄주의 도입)

법률 및 시행령을 개정하여 변칙증여를 막는 방식으로는 새로운 유형의 변칙증여에는 손을 쓸 수가 없었고, 변칙증여는 대부분 자본거래에 주로 발생하였기 때문에, 2000. 12. 29. 정부는 자본거래에 대하여 포괄규정만으로 과세하는 “유형별 포괄주의”를 도입하고 전환사채 전환에 따른 증여의제를 신설하였으며, 2002. 12. 18. 유형별 포괄주의에서 열거된 증여유형로 확대하고 합병에 따른 상장이익의 증여의제를 새로 만들었다. 이 유형별 포괄주의가 도입되었을 때 본래의미의 포괄주의를 벗어나는 증여유형인 전환사채 등의 전환 등에 따른 이익 및 합병에 따른 상장이익도 유형별 포괄주의에 포함되었다.

(4) 2004년~(완전포괄주의 도입)

2003. 12. 30. 증여세 완전포괄주의가 도입되었고, 개별 증여유형을 의제로 열거한 이전 제3장 제2절 “증여의제 등”이 제2절 “증여가액의 계산”으로 전환되어 개별 증여유형을 열거하고, 포괄주의에 맞지 않는 증여유형인 재산취득자금 등의 증여추정, 명의신탁재산의 증여의제를 신설된 “제2절의2 증여추정 및 증여의제”로 바꾸어 놓았고 제42조에 포괄조문을 두었다.

2004. 1. 1. 증여세 완전포괄주의를 시행한 이래 계속적으로 입법보완이 시행되고, 2010. 10. 27. 하나의 증여에 여러 조문이 한꺼번에 적용되는 경우에 대하여 제43조를 신설하였고, 2013. 1. 1. 증여재산가액 계산의 일반원칙을 규정한 제 32조를 신설하였으며, 당시 규정으로 흑자법인을 의한 간접증여에 대해서는 증여세를 부과할 수 없다는 2013두13266 판결을 반영하여 2014. 1. 1. 흑자법인을 통하는 경우에도 과세할 수 있도록 개정하였다.

2015. 12. 15. 조문체계가 크게 정비되는데, 제2조가 신설되어 제6호ㆍ제7호에서 증여 및 증여재산이 정의되고, 제4조가 전문개정되면서 증여세 과세대상을 6호로 나누어 구체적으로 규정한다. 또한, 이전 제3장 “제1절”과“제2”을“ 제1절 증여재산”으로 통합하였다. 개정 전 제42조가 크게 정리되면서 같은 조 제1항 제3호 전단이 삭제되고, 제41조의2는 신설된다. 이에 대하여 위 제3호 전단 삭제는 불공정 자본거래에 대하여 포괄주의를 적용하지 않는다는 의미가 아니라, 신설된 제4조 제1항 제6호에서 열거된 개별 증여규정과 경제적 실질이 유사한 경우를 증여세 과세대상으로 규정하고 있으므로 여전히 포괄주의가 적용된다는 견해가 있다.

그러나 대법원 2013두13266 판결을 적용하면 과세할 수 없다는 의견도 있으며, 신주인수권 행사로 인한 이익에 대한 포괄규정을 근거로 과세한 것에 대하여 하급심은 개정 전 제42조 제1항 제3호 앞부분만이 삭제된 취지를 볼 때 과세할 수 없다고 판단했다. 개정 전 제42조 제4항이 이후 제42조의3으로 변경하였는데, 이때 “상장 및 합병” 문구가 삭제된 것에 대하여도 똑같은 논쟁이 발생한다. “상장 및 합병” 문구가 삭제되더라도 신설된 제4조 제1항 제6 호에서 열거된 개별 증여규정[제41조의3 및 제41조의5]과 경제적 실질이 유사한 경우를 증여세 과세대상으로 규정하고 있으므로 위와 같이 포괄주의가 적용될 수 있으나 2013두13266 판결논리를 적용하여 과세할 수 없다는 의견도 가능함은 똑같다.

기획재정부는 2003. 12. 30. 상증세법을 개정하기 전에는 상증세법상 증여의 개념을 규정하지 아니하여 증여세 과세대상 증여재산의 범위는「민법」제554조의 증여에 의하여 취득한 재산과 상증세법상 증여로 의제하거나 추정하는 재산으로 범위를 한정할 수 밖에 없었다.

‘증여’의 개념에 관한 정의규정을 만들지 않고 민법상 증여의 개념을 빌려 ‘당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 재산수여에 대한 의사가 합치된 경우’를 원칙적인 증여세 과세대상으로 하되, 당사자 간의 계약에 의하지 아니한 부의 무상이전에 대하여는 증여로 의제하는 규정을 별도로 만들어 과세하였다.

그 결과 증여의제규정에 나열되지 아니한 새로운 자본거래로 부를 무상이전하는 경우에는 바로 증여세를 부과할 수 없어 적정한 세 부담 없는 부의 이전을 막는 데에 한계가 있었다.

그러다가 2003. 12. 30. 상증세법 제2조 제3항을 개정하여 증여의 개념을 “그 행위 또는 거래의 명칭․형식․목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형․무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것”으로 포괄적으로 규정함으로써 이에 포함되는 모든 재산이나 이익에 대하여 증여세 과세가 가능하도록 하는 완전포괄주의 과세방식으로 전환하였다.

열거주의(2000년 이전)→유형별 포괄주의(2001년)→유형별 포괄주의 확장(2003년)→완전포괄주의(2004년)

이에 과세권자가 증여세의 과세대상을 일일이 세법에 규정하는 대신 본래 의도한 과세대상뿐만 아니라 이와 경제적 실질이 동일 또는 유사한 거래·행위에 대하여도 증여세를 과세할 수 있도록 함으로써 공평과세를 구현하기 위하여 상속세 및 증여세법 개정하였다.

민법상 증여뿐만 아니라 ‘재산의 직접·간접적인 무상이전’과 ‘타인의 기여에 의한 재산가치의 증가’를 증여의 개념에 포함하여 증여세 과세대상을 포괄적으로 정의하고 종전의 열거방식의 증여의제규정을 증여시기와 증여재산가액의 계산에 관한 규정으로 전환함으로써, 이른바 증여세 완전포괄주의 과세제도를 도입한 것이다.(대법원 2015. 10. 15., 2013두13266)

(5) 2015년 상증세법 개정의 내용과 의의

2015. 12. 15. 법률 제13558호로 상증세법 개정이 이루어졌다. 주요 개정내용을 살펴보면, ① ‘증여’의 정의에서 논란이 되었던 ‘기여’개념을 삭제하는 대신 ‘경제적 이익의 이전 거래’를 새롭게 포함하는 것으로 명확히 하였고, ② 기존에 중복적으로 규정되어 있던 증여세 과세대상과 납부의무를 제4조 및 제4조의2에서 각각 체계적으로 정비하였으며, ③ 법인을 통한 간접증여와 관련, 법인의 수증익에 법인세가 과세되는 경우 해당 법인의 주주에 과세를 하지 않도록 하여 소득과세 우선원칙을 보다 명확히 하면서 특정법인을 통한 간접증여를 증여의제 규정으로 전환하여 법인을 통한 간접증여와 관련한 그 동안의 논란을 입법적으로 해결하는 한편, ④ ‘포괄 증여’하에서 다시 ‘포괄’규정으로 기능하던 개정 전 상증세법 제42조의 경우 그 요건에 해당하지 않는 경우 과세를 못한다는 오해를 없애고자 동 조항을 분해하여(즉 ‘포괄’의 성격을 제거하여) 각 유형별 예시규정으로 전환하면서 예시규정임을 명확히 하는 등의 개정이 이루어졌다.

기획재정부, ‘증여세 완전포괄주의 과세정착을 위한 보완 방안 연구’, 한국세법학회 용역보고서(연구참여자: 이창희･김석환･양한희), 4쪽, 66쪽

유형	개정 전 규정	개정 후 규정
손익거래의 예시	재산사용 및 용역제공 등 (제42조 제1항 제1호․제2호)	재산사용 및 용역제공 등에 따른 이익의 증여(제42조)
	법인의 조직변경 (제42조 제1항 제3호 후단)	법인의 조직변경 등에 따른 이익의 증여(제42조의2)
	재산취득 후 재산가치 증가 (제42조 제4항)	재산취득 후 재산가치 증가에 따른 이익의 증여(제42조의3)
자본거래의 예시	출자․감자․합병․분할․전환사채 등의 주식전환 등 불공정 자본거래(제42조 제1항 제3호 전단)	자본거래 예시규정+제4조 제1항 제6호

정부는 개정안을 제출하면서 그 입법취지를 “증여세 완전포괄주의에 따라 상증법에 열거된 증여의 예시적 성격 개별규정에 적용되지 아니하더라도 이를 준용하여 증여재산 가액을 계산할 수 있는 경우에는 증여세를 부과하도록 하는 등 증여세의 과세대상이 되는 증여재산의 범위를 규정함”이라고 밝힌 바 있다. 또한 국회 조세심의 중 세제실장은 “증여세 완전포괄주의 규정을 두면서 증여세 과세대상을 나열하면서 증여 예시규정이 열다섯 가지가 있는데, 예시규정 경제적인 실질이 유사한 경우를 준용해서 증여재산가액을 계산할 수 있는 경우에는 그 재산 또는 이익을 증여세 과세대상으로 보겠다”는 취지로 설명한 바 있다. 이와 같은 개정 과정과 내용에 비추어볼 때, 정부와 국회는 개별 예시규정을 과세의 한계와 범위를 정한 것이라고 보아 증여세 완전포괄주의 적용에 소극적이었던 법원의 태도에 적극 대응하고자 증여세 과세대상의 범위를 명확히 하면서 개별 예시규정의 ‘예시적’ 성격을 분명히 해 두고자 하였던 것으로 볼 수 있다.

정부가 2015. 9. 11. 국회에 제출한 ‘상속세 및 증여세법 일부개정법률안’, 2~3쪽.

국회 기획재정위원회 조세소위원회 2015. 11. 17.자 회의록 41쪽.

현행 상증세법 제33조 내지 제42조의3에 해당하는 17개 개별예시규정은 과세요건과 증여이익계산방법 등이 구체적으로 기술되어 있다. 이러한 17가지 개별예시규정은 거래유형의 성격에 따라 6가지 손익거래, 8가지 자본거래, 3가지 기타거래 유형으로 분류하기도 한다.

박훈, ｢상속세 및 증여세 관련 판례의 동향과 전망｣, ｢조세법연구｣ 제22집 제3호, 한국세법학회, 2016. 11. p.243

[표] 증여세 과세대상 개별예시규정 내용

근거	제목	주요 내용	거래성격
제33조	신탁이익의 증여	신탁으로 인하여 위탁자가 타인에게 신탁의 이익의 전부 또는 일부를 받을 권리를 소유한 경우에는 신탁이익을 받을 권리의 가액을 수익자의 증여재산가액으로 함	손익거래
제34조	보험금의 증여	보험계약 체결 후 계약에서 정한 보험사고가 발생한 경우에 보험금 수령인과 보험료 납부자가 다른 경우 보험금 상당액을 보험금 수령인의 증여재산가액으로 함	손익거래
제35조	저가양수 또는 고가양도에 따른 이익의 증여	특수관계 여부를 불문하고 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하거나 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수한 경우에 이로 인해 이익을 받은 자는 그 대가와 시가 차액에 상당하는 금액으로 법소정의 금액을 증여재산가액으로 함	손익거래
		비특수관계인 간 거래에서는 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우에만 적용됨
제36조	채무면제 등에 따른 증여	채권자로부터 채무를 면제받음으로써 생긴 이익에 해당되는 금액을 증여재산가액으로 함	손익거래
제37조	부동산 무상사용에 따른 이익의 증여	타인의 부동산(그 부동산 소유자와 함께 거주하는 주택은 제외)을 무상으로 사용함에 따라 이익을 얻은 경우에는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 함	손익거래
		또한 타인의 부동산을 무상으로 담보 이용하여 금전 등을 차입함에 따라 이익을 얻은 경우에는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 함
제38조	합병에 따른 이익의 증여	특수관계에 있는 법인 간 불공정합병비율을 이용하여 합병하는 경우 일정금액 이상의 이익을 대주주가 얻는 경우 그 가액을 증여재산가액으로 함	자본거래
제39조	증자에 따른 이익의 증여	법인의 신주발행 시 신주 발행가액이 평가액에 미달하거나 초과하는 경우 차액에 상당하는 경제적 이익을 증여재산가액으로 함	자본거래
		구체적으로는 실권주를 재배정하는 경우와 재배정하지 않는 경우, 저가인수 또는 고가인수 등으로 나누어 증여이익을 산정함
제39조의2	감자에 따른 이익의 증여	법인의 감자 시 시가보다 낮거나 높은 대가로 불균등 감자하는 경우 주식 등을 소각한 주주와 특수관계인에 해당하는 대주주 등에게 경제적 이익이 이전된 경우에는 이에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 함	자본거래
제39조의3	현물출자에 따른 이익의 증여	현물출자에 의하여 주식 등을 시가보다 낮은 가액으로 인수함으로써 현물출자가 이익을 얻거나 주식 등을 시가보다 높은 가액으로 인수함으로써 현물출자자와 특수관계인에 해당하는 주주 등이 이익을 얻은 경우에는 해당 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 함	자본거래
제40조	전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여	전환사채 등의 인수, 양도, 주식전환 시 공정가액 보다 낮거나 높은 가액으로 거래되는 경우 일정금액을 증여재산가액으로 함	자본거래(일부 손익거래 포함)
제41조의2	초과배당에 따른 이익의 증여	법인의 최대주주 등이 배당을 받지 아니하거나 보유지분에 비하여 과소 배당을 받음으로써 최대주주 등의 특수관계인이 본인의 보유지분을 초과하여 배당받은 경우에는 일정금액을 증여재산가액으로 함	자본거래
제41조의3	주식 등의 상장 등에 따른 이익의 증여	최대주주 등의 특수관계인이 비상장주식을 증여받거나 또는 유상취득한 후 5년 이내에 그 주식이 상장되어 정산기준일 현재 상장에 따른 이익이 일정기준 이상에 해당할 경우 소정의 금액을 증여재산가액으로 함	자본거래
제41조의4	금전 무상대출 등에 따른 이익의 증여	금전을 무상대출하거나 낮은 이자율로 대출하는 경우 이에 따른 경제적 이익이 기준금액을 초과하는 경우 소정의 금액을 증여재산가액으로 함	손익거래
제41조의5	합병에 따른 상장 등 이익의 증여	최대주주 등의 특수관계인이 해당 비상장주식의 증여･취득 후 5년 이내에 해당 비상장법인이 특수관계에 있는 상장법인과 합병하는 때에 정산기준일 현재 소정의 평가차액을 증여재산가액으로 함	자본거래
제42조	재산사용 및 용역제공 등에 따른 이익의 증여	재산의 사용 또는 용역의 제공으로 일정한 기준금액 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액(시가와 대가의 차액)을 증여재산가액으로 함	기타거래
제42조의2	법인의 조직변경 등에 따른 이익의 증여	주식의 포괄적 교환 및 이전, 사업의 양수도, 사업교환 및 법인의 조직변경으로 소유지분이나 가액이 변동됨에 따라 기준금액 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액(소유지분이나 가액의 변동 전･후 재산평가차액)을 증여재산가액으로 함	기타거래
제42조의3	재산 취득 후 재산가치 증가에 따른 이익의 증여	직업, 연령, 소득 및 재산상태로 보아 자력으로 해당 행위를 할 수 없다고 인정되는 자가 특수관계인으로부터 재산을 취득하고 취득일로부터 5년 이내 개발사업의 시행, 형질변경 등 재산가치 증가사유로 인하여 기준금액 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 금액을 증여재산가액으로 함	기타거래

외국의 입법례

1. 미국

1) 증여세제의 연혁

미국의 경우 연방이전세제(transfer tax)sms 유산세(estate tax), 증여세(gift tax), 세대 생략세(Generation Skipping Transfer Tax)로 구성되어 있다. 현재의 유산세는 1916년 도입되었고, 증여세는 1924~1925년에 제한적으로 도입되었고, 1932년에 영구적으로 부과되었다. 그 이후 큰 변화가 없다가 1976년 증여를 통한 세금 회피를 방지하기 위하여 증여세와 유산세의 세율과 면세범위가 통일되었다.

2001년 부시 행정부는 2010년에 사망하는 사람에 대하여 세대생략세를 일시적으로 폐지하는 법안을 도입하였고, 면세범위도 점차적으로 확대하였다. 증여세의 경우 최대 세율이 2001년 55%에서 점점 인하되어 2010년에는 개인소득세 세율과 같은 35%로 인하되고 평생 면세가 가능한 금액이 2001년 675,000달러에서 2002년 100만달러로 증가하여 의회가 이를 폐지하지 않는 한 증여세의 면세범위가 100만달러로 영구히 늘어나게 된다. 그러나 일몰규정을 도입하여 2010년 12월 31일 이후 의회가 이러한 감면과 일시적 폐지를 영구화하지 않으면 이를 감면조항이 모두 자동적으로 폐지되어 2011년부터는 2001년 당시 조항이 부활하게 되어 있다. 그 결과 2011년부터는 면세액이 다시 100만달러로 줄어들고 최고 세율은 2009년 45%에서 55%로 상승한다.

장근호, 2009, “주요국의 과세제도, 미국편”, 한국조세연구원, 772~776

미국은 통합이전과세방식(unified transfer tax system)을 취하고 있다. 생전 증여할 때 그때마다 증여자가 세금을 내고 추후 사망할 때 예전 세금 낸 증여재산가액을 사망할 때의 이전재산가액에서 가산하여 전체 이전세과세가액(total taxable life and death trasfers)을 계산하고 세율을 적용하여 산출세액을 계산한 다음 납부했던 증여세액을 세액공제해 주는 방식의 상속세제를 채택하고 있는 것이다. 납세의무자는 증여세의 경우 증여자가 되고, 상속세의 경우 상속재단이 된다.

오윤, 2010, 세법각론, 한국학술정보, 372

2) 증여세 과세대상

미국 내국세입법(Internal Revenue Code: IRC) 제2501조는 “여러해 동안 거주자든 비거주자든 개인이 증여로 이전하는데  대해서는 해마다 제2502조에 따라 계산한 세금을 부과한다”고 규정하여 증여세 과세대상을 포괄적으로 정의하고 있다.

제2511(a)조 규정 이는 자산의 무상양도뿐만 아니라 반드시 호의적인 동기는 아니지만 실제 매매․교환가치보다 낮은 가격에서 진행된, 일반적인 상업활동에서는 발생하지 않은 매매와 교환에도 해당된다. 적정하고 완전한 대가를 받지않고 자산이 이전되는 경우에는 증여로 간주되는 것이다.(내국세입법 제2512조) 또한 재무부 규칙은 “증여세는 간접 증여에도 적용하고, 재산권이 다른 사람에게 무상으로 이전되거나 수증되는 거래는 어떤 수단을 쓰더라도 증여세의 과세대상이다. 증여과세의 적용은 증여자의 의사는 근본적인 요소가 아니고 주관적 동기보다 이전의 객관적 사실과 증여가 행해진 상황에 기초한다”라고 규정하고 있다. 이렇게 볼 때 미국은 증여세의 과세대상을 포괄적으로 정의하고 있다.

장근호, 2009, “주요국의 과세제도, 미국편”, 한국조세연구원, 816

Regis W. Campfield, et. al., “Taxation of Estates, Gifts and Trusts”, Thompson West, 2006, p.62

우리나라와 같이 증여와 증여의제로 분명하게 구분되어지는 개념은 없으나, 미국법원은 많은 사건에서 명문규정 없이도 제정법의 목적론적 해석 또는 경제적 실질개념에 의거하여 조세회피행위를 부인하고 있다. 이처럼 미국의 경우는 증여세에 관하여 포괄적인 법률로 정하고 있고, 재무부규칙을 통하여 법률규정을 보완하고 있다. 그리고 더 상세한 기준은 법원의 판례를 통해서 제시되고 있다.

Barry M. Nudelman, Max E.Bluementhal, Stephen L.Owen, Federal Taxation of Estates, Gifts and Trusts, ALIABA, p.398~399

3) 자본거래와 관련한 과세제도

미국에서도 주식거래를 통하여 어느 주주가 다른 주주에게 부를 무상이전하는 것에 대하여 증여세 과세대상으로 법원은 판시하고 있다. 부모와 자식이 각각 자본금을 출자하여 회사를 설립할 때 부모가 자신들이 받는 주식의 가치보다 더 많은 재산을 출자한 사건에 대하여 납세의무자는 “법인의 설립은 진정한 사업상 거래로서 일상적 거래(선의의 협상을 거친 증여의사 없는 거래)에 속하므로 이를 증여세 과세대상에서 제외하여야 한다”고 주장하였으나 법원은 “법인에 이전되는 재산의 가치가 대가로 받은 주식의 가치보다 높다면 그 차액만큼 자식의 부가 증가한다. 부모가 이전한 재산의 가치가 그들이 받은 주식의 가치보다 높으므로 다른 주주에게 이전한 부분은 증여세의 과세대상이다”라고 하고 있고, 증여세 과세대상이 사법상의 증여에 한정되어 있지 않으므로 증여의제 규정이 없으며 판례는 금전의 무상이나 저리대여, 무상의 노무제공, 법인의 주식거래를 악용하여 어느 주주 및 다른 주주에게 부를 무상으로 이전하는 간접적 증여도 모두 과세대상으로 보고 있다.

김선득, 2006, “증여세 완전포괄주의에 관한 연구”, 상지대 박사학위논문, p. 50~54

2. 일본

1) 증여세제의 연혁

일본의 상속세는 1905년 부과되기 시작하였으므로 100년의 역사를 갖는다. 부의 집중방지를 위해 유산·증여세에 대해 누적적 취득세의 입장을 취했던 샤우프(Shoup)세제는 1953년 세무행정상의 어려운 점으로 인하여 상속세와 증여세를 따로따로 취급하였다. 일본의 상속세 제도는 상속자가 취득한 재산가격을 과세대상으로 유산취득 방식이 기본이나, 완전한 유산취득방식이라고 하기보다는 유산취득방식에 피상속인 유산액을 과세물건을 대상으로 하는 유산과세방식을 더한 것으로 해석되고 있다.

국중호, 2009, “주요국의 조세제도-일본편”, 한국조세연구원, p.279~290

한편, 유증이나 사인증여 이외 증여로 재산을 취득한 자에 대해 취득재산 시가를 과세가격으로 하는 증여세가 부과된다. 증여세는 상속세가 존재한다는 전제하에서 살아 있을 때 증여를 이용하여 상속과세를 피하려는 것을 방지하기 위해 부과하는데, 이러한 점에서 보면 일본의 증여세는 상속세의 보완하는 역할을 하고 있다.

2) 증여세 과세대상

일본의 경우 상속세법에 포괄주의 입장을 취하면서도 세부적인 사항은 기본통달에 두고 있고, 납세자의 예측가능성을 제고하고 있고 집행가능성 관점을 유지하려는 입장이다. 즉, 일본은 완전포괄주의를 채택한다기보다 부분적 또는 개별적인 포괄주의를 채택하고 있다.

국중호, 2009, “주요국의 조세제도-일본편”, 한국조세연구원, p.447

3) 자본거래와 관련한 과세제도

변칙적, 간접적 증여는 상속세법 제9조 포괄적 증여의제 규정에 의하여 과세를 하고 있는데, 상증세법 제9조 이 규정에 의한 해석론의 밑바탕을 이루고 있는 것은 1961년 최고재판소 판결이다. 이에 대해 상속세법 제9조에 의하여 증여세가 부과되자, 납세의무자는 과세처분이 조세법률주의에 위반되어 위헌이라고 주장하였다. 그러나 최고재판소는 이를 반대하면서 상고인들이 얻은 이익은 “상속세법 제9조의 포괄규정에 의한 증여로 보아야 한다”고 판시하였다. 이후 일본에서는 포괄적인 성격을 띄고 있는 이 조항에 의하여 증여로 의제하는 경우가 많았다.

박요찬, 2007, “증여세 포괄증여규정 및 個別예시규정의 위헌성 연구”, 서울시립대 박사학위논문, p.66~67

동족회사가 자산의 저가양도를 받은 경우에는 그 회사의 주주는 당해 자산의 양도자로부터 그 주식의 가치 증가 상당금액의 증여를 받은 것으로 의제한다.

김선득, 2006, “증여세 완전포괄주의에 관한 연구”, 상지대 박사학위논문, p. 77

또한 일본의 다수 판례는 “상속세법 제9조는 법률적으로 볼 때에 증여에 의하여 취득한 것으로 볼 수는 없으나 형식과는 달리 실질적으로 볼 때 증여를 받은 것과 같은 경제적 이익을 누리고 있는 사실이 존재하는 경우 조세회피행위를 방지하기 위하여 조세부담 공평의 경지에서 그 취득한 경제적 이익을 증여에 의하여 취득한 것으로 간주하는 것이 옳다”라고 판시하여 증여세 과세가 정당하다고 하고 있다.

문광신, 2006, “세법상 증여개념규정의 타당성 연구”, 서울시립대 석사학위논문, p. 60

3. 독일

1) 증여세제의 연혁

독일의 증여세는 상속세의 회피를 방지하기 위해 부과되는 것으로 상증세법에 의해 규율되고 있다. 증여세를 처음 도입한 1906년 상증법 제55조 제1항에서 민법상 증여를 과세대상으로 정한 다음 제2항 및 제3항에서 유사한 행위들을 증여와 동일시하는 방식으로 정하였고, 우리나라에서 증여의제 규정을 확대해 온 것처럼 그 후 증여와 동일시되는 행위들이 확대 규정되었다. 1909년 상증세법 제40조 제1항에서 증여 이외에 무상출연 또한 증여세의 과세대상이라고 규정함으로서 증여와 무상출연의 이중적 구조를 취하게 되었으나 1922년 상증세법 제3조 제1항에서 증여 이외에 그 밖의 다른 모든 무상출연이 과세대상이 된다고 규정함으로써 무상출연이 증여세를 포괄하는 상위개념이 되었다. 이와 같은 증여세 과세대상은 무상출연이고, 증여는 그의 일부 유형에 불과한 것이었기 때문에 민법상의 증여를 말할 필요가 없다는 관념이 우세적이 되었고 결국 1974년 상증세법의 개정을 통해 민법상의 증여라는 표현이 없어지고 무상출연으로 일원화되어 현재까지 이르고 있다.

김선득, 2006, “증여세 완전포괄주의에 관한 연구”, 상지대 박사학위논문, p. 63~64

2) 증여세 과세대상

우리나라의 상증세법에서는 과세대상을 재산 관점에서 정의하고 있고, 받대로 독일의 상증세법에서는 과세대상을 납세의무가 발생하는 관점, 상속행위나 상속사건의 관점에서 정의하고 있다. 독일 상증세법 제1조 제1항에서는 “상속증여세 과세대상 사안은 사망으로 인한 재산의 취득, 생존자간의 증여, 조건부 증여(조건부 상속), 가족재단”으로 규정하고, 제7조 제1항(1~5호, 7~10호)에서는 생존자간의 증여에 대하여 설명하고 있다. 제1호에서는 기본적인 정의를 포괄적으로 정의하고 제7조 제1항의 2~5호와 7~1호 그리고 5~7항은 제7조 제1항 1호의 기본적인 정의에 더하여 보완적․대체적 과세대상 행위를 설명하고 있다.

김유찬·이유향, 2009, “주요국의 과세제도-독일편”, 한국조세연구원, p.361~363

3) 자본거래와 관련한 과세제도

상증세법 제7조 제6항과 제7항의 규정을 살펴보면 제7조 제6항에서는 “인적회사의 구성원으로 참가하면서 출자금액, 회사에 대한 노무 용역 제공의 기여도를 넘어서거나 통상 제3자에게 인정되지 않는 이익배당을 받은 경우에는 그 초과된 부분을 독립적인 증여에 해당한다고 본다”라고 규정하고 있으며, 제7조 제7항에서는 “인적회사 또는 자본회사에서 사원의 퇴사로 인해 그 지분이 다른 사원 또는 회사에 양도하는 경우 그 퇴사시에 지분가격이 지분환급금을 상회하는 때에는 증여세 해당하고 유한회사에서 정관상 사원의 퇴사시에 그 지분을 소각하기로 규정되어 있는 경우 퇴사시의 지분가격이 환급금을 상회하는 때에는 그로 인해 발생한 잔존 사원들의 지분의 가치상승이 그 퇴사 사원에 의한 증여에 해당한다”라고 규정함으로써 제7조 제6항과 제7항을 자본거래와 관련된 특별규정으로 명시하고 있다.

김선득, 2006, “증여세 완전포괄주의에 관한 연구”, 상지대 박사학위논문, p. 66

그러나 이러한 특별규정들은 예시적 규정으로 보므로 특별규정에서 제외하고 있는 행위 이외에도 자본거래에 속하는 액면가에 의한 신주인수 등 가족관계 또는 회사를 이용한 변칙증여들을 모두 위 포괄규정에 의한 증여로 파악하여 증여세 과세대상으로 삼을 수 있게 된다.

김선득, 2006, “증여세 완전포괄주의에 관한 연구”, 상지대 박사학위논문, p. 67~68

증여세 완전포괄주의에 관한 내용 국제비교

증여세 완전포괄주의 제도의 개선방인에 관한 연구 2019. 10. 한국조세재정연구원

항목	한국	미국	일본	독일
포괄적 규정 관련 법규	｢상증세법｣ 제4조 제6호	｢내국세법｣ 제2501(a)조, 제2511(a)조, 제2512(b)조	｢상속세법｣ 제9조	｢상증세법｣ 제7조 제1항 제1호
증여의제규정 존부	있음 (｢상증세법｣ 제45조의2 내지 제45조의5)	없음	있음 (｢상속세법｣ 제5조 내지 제8조, 제9조의2)	없음
증여개별예시규정	｢상증세법｣ 제33조 내지 제42조의3	재무부 시행규칙 25.2511-1(h)	｢상속세법 기본통달｣ 9-2~9-13	｢상증세법｣ 제7조 제1항 제2호 내지 제5호 및 제7호 내지 제10호, 제7조 제5항 내지 제7항
증여세 과세배제 요건	비특수관계인 간 거래의 관행상 정당한 사유	사업의 정상적 과정에서 발생한 거래	-	-
증여의사가 증여세 과세판단에 미치는 영향	증여자의 의사에 기한 것을 전제함	필수 요소는 아니나 어느 정도 중요한 것으로 파악됨	증여의제규정을 제외하고는 필요한 요소임	필요한 요소임
실질과세원칙 또는 일반적 조세회피방지규정에 의한 증여세 부과 가능성	｢국세기본법｣ 제14조	판례법상 실질과세원칙이 있으나 증여세제하의 조세회피유인은 상대적으로 적은 것으로 평가됨	동족회사 계산행위 부인규정 외의 성문화된 실질과세원칙은 없음	｢조세기본법｣ 제42조에서 일반적 남용방지 규정을 둠
증여재산평가	개별예시규정 및 증여의제규정에서의 평가방법 적용, 그 외는 ｢상증세법｣ 제60조 내지 제66조	｢내국세법｣ 제2512(a)조 및 관련 재무부 시행규칙	｢상속세법｣ 제23조 내지 제26조의2 및 재산평가 기본통달	｢평가법｣ 제1부 등
통제권이 있는 회사를 통한 간접거래, 보험계약·신탁·채무변제를 통한 간접증여, 무상이나 저리의 금전대여, 변칙적 자본거래	과세	과세	과세	과세
용역의 무상공급	과세(｢상증세법｣ 제42조 제1항 제3호	비과세	비과세	확인되지 않음
타인의 재산가치를 증가시키는 행위	과세(｢상증세법｣ 제2조 제6호, 제4조 제1항 제3호 등)	비과세	비과세	비과세
명의신탁재산, 일감몰아주기 및 일감떼어주기	증여의제로써 과세	비과세	비과세	비과세

현행 증여세 과세규정 및 사례분석

제1절 유형별 증여세 과세규정

1. 합병에 따른 이익의 증여

상증세법 제38조 및 동법 시행령 제28조

특수관계 있는 법인간의 합병시 합병비율을 실제 가치와는 달리 조작하여 상대적으로 재무구조가 건실한 법인의 주주가 부실한 법인의 주주에게 실질적으로 증여와 동일한 경제적 부를 이전하여 주는 경우, 해당 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1) 과세요건

(1) 특수관계에 있는 법인간의 합병이어야 한다

“특수관계에 있는 법인간의 합병”이란 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도의 개시일부터 합병등기일까지의 기간 중 다음의 어느 하나에 해당하는 법인간의 합병을 말한다. 다만, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다른 법인과 동법 제165조의4 및 동법 시행령 제176조의5에 따라 행하는 합병은 특수관계에 있는 법인간의 합병으로 보지 아니한다.

① 법인세법 시행령 제2조 제5항에 규정된 특수관계에 있는 법인

② 기업집단 소속의 다른 기업

③ 동일인이 임원의 임면권의 행사 또는 사업방침의 결정 등을 통하여 합병 당사법인(소멸․흡수되는 법인 또는 신설․존속하는 법인을 말함)의 경영에 대하여 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 관계에 있는 법인

(2) 과대평가된 합병당사법인의 대주주가 있어야 한다.

“대주주”란 해당 주주 등의 지분 및 그와 상증법 시행령 제19조 제2항 각호의 어느 하나에 규정된 관계에 있는 자의 지분을 포함하여 발생주식총수 등의 100분의 1이상을 소유하고 있거나 소유주식 등의 액면가액이 3억 원 이상인 주주를 말한다.

(3) 합병으로 인하여 해당 대주주가 일정한 규모 이상의 이익을 받아야 한다.

“일정한 규모 이상의 이익”이란 1주당 평가차액이 합병법인의 1주당 평가액의 30%이상이거나 증여재산가액이 3억 원 이상인 경우를 말하며, 3억 원 이상인지의 여부는 주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주 1인을 기준으로 판정한다.

2) 증여재산가액 계산

[신설 또는 존속법인의 1주당 평가액 – 주가과대평가법인의 1주당 평가액×(주가과대평가법인의 합병 전 주식 수 ÷ 주가과대평가법인의 합병 후 주식수)] ×대주주의 합병 후 주식 수

3) 증여시기

합병일(합병등기를 한 날)

2. 증자에 따른 이익의 증여

상증세법 제39조 및 동법 시행령 제29조

법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 ‘신주’라 한다.)을 발행함에 따라 이익을 얻은 경우에는 해당 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 받은 자의 증여재산가액으로 한다. 그 취지는 법인의 증자시 신주를 저가 또는 고가로 발행함에 따라 주주간 이익의 무상이전이 일어나는 경우에 증여세 회피를 방지하는 데 있다.

1) 증자유형별 과세요건 및 증여재산가액 계산

구분	과세유형	수증자	과세요건		증여의제가액 계산 산식
			특수관계	30% 차이 또는 3억 원 이상
저가증자	실권주의 재배정	실권주 인수자	X	X	(ⓑ-ⓒ)×배정받은 실권주수
	실권주의 실권처리	실권한자와 특수관계있는 신주인수자	O	O	(ⓑ-ⓒ)×실권주총수×증자후 신주인수자 지분비율×신주인수자와 특수관계 있는 자의 실권주수÷실권주 총수
	제3자 직접배정	균등조건보다 초과인수자	X	X	(ⓑ-ⓒ)×균등조건 초과 인수한 신주수
고가증자	실권주의 재배정	인수자와 특수관계있는 신주인수포기자	O	X	(ⓒ-ⓑ)×신주인수포기자의 실권주수×특수관계자가 인수한 실권주수÷실권주 총수
	실권주의 실권처리	인수자와 특수관계있는 신주인수포기자	O	O	(ⓒ-ⓑ)×신주인수포기자의 실권주수×특수관계자가 인수한 신주수÷증자 전의 비율대로 균등하게 증자한 경우의 증자주식총수
	제3자 직접배정	신주인수포기자(균등조건보다 초과인수한자와 특수관계자)	O	X	(ⓒ-ⓑ)×균등증자시보다 미달하게 배정받은 신주수×특수관계자가 인수한 신주수÷균등증자시 주식수를 초과하여 인수한 실주의 총수
방법 및 이익이 유사한 경우		신주인수자․포기자	O		상기 증여의제가액 계산방법을 준용하여 이익 계산

ⓐ 증자 전 1주당 평가가액 : 유가증권시장 상장법인과 코스닥시장 상장법인의 주식은 증자에 따른 권리락이 있는 날 전 2월이 되는 날부터 권리락이 있는 날의 전일까지 공표된 한국거래소 최종시세가액의 평균액을 말하며, 비상장주식은 증자일 현재 시가 또는 보충적 평가가액을 말한다.

ⓑ 증자 후 1주당 평가가액: 아래 산식에 의한 이론주가에 의하되, 유가증권시장 주권상장법인이나 코스닥시장 상장법인의 경우 증자시에는 증자 후의 1주당 평가가액(상증법 제60조 및 제63조에 의한 평가액: 증자후 2월간의 종가평균액)과 이론주가 중 적은 금액(신주를 고가로 발행하는 경우에는 큰 금액)에 의한다.

[(증자 전 1주당 가액×증자 전 주식수)+(신주 1주당 인수가액×증자주식수)]÷(증자 전 주식수+증자주식수)

단, 위 산식 중 저가실권주 실권처리시 증자주식수 계산에는 균등조건 증자시의 증자주수를 적용

ⓒ 신주 1주당 인수가액: 1주당 주식대금 납입액

ⓓ 30% rule : 증자 후 1주당 평가가액과 신주인수가액의 차액이 증자 후 1주당 평가액의 30% 이상 차이가 있거나 1인별 증여의제가액이 3억 원이상인 경우에는 증여세 과세요건이 성립됨을 말한다.

2) 증여시기

주식대금 납입일(주금납입일 이전에 실권주를 재배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일)

3. 감자에 따른 이익의 증여

상증세법 제39조의2 및 동법 시행령 제29조의2

현행 상법상 자본을 감소시키는 방법에는 주금의 감소, 주식의 소각, 주식의 병합 등 여러 가지 방법이 있으며, 이러한 자본의 감소는 원칙적으로 주주평등의 원칙에 의해 모든 주주를 동일하게 취급하여야 하나 주주평등의 원칙에 반하여 감자가 이루어진다면 감자무효의 소의 대상이 된다. 주주평등의 원칙에 위배된 불균등감자의 경우에도 해당 특정주주의 구체적 승인이 있고 감자무효의 소가 제기되지 않는다면 적법하게 감자의 효력이 발생하게되고 뷸균등감자를 통해 주주간에 이익을 분여하는 것이 가능해진다. 따라서, 법인의 감자시 특정주주의 주식만을 시세에 현저히 미달하게 불균등감자함으로써 해당 주주와 특수관계에 있는 대주주에게 경제적 이익이 이전되는 경우 증여세를 과세하게 된다.

1) 과세요건

(1) 주식소각을 수반하는 뷸균등감자이어야 한다.

주식수의 감소에 의한 감자이되 전주주의 소유주식에 대하여 균등하지 아니한 조건으로 소각하는 경우를 말한다.

(2) 불균등감자주주와 특수관계 있는 대주주가 일정한 이익 이상의 이익을 얻어야 한다.

대주주(지분율 1% 또는 액면가 3억 원 이상)가 얻은 이익이 3억 원 이상이거나 1주당 평가차액이 30% 이상이어야 한다.

2) 증여재산가액 계산

(1) 저가로 소각하는 경우

(감자한 주식 1주당 평가액 – 주식소각시 지급한 1주당 금액)×총감자주식수×대주주의 감자 후 지분비율×(대주주와 특수관계에 있는 자의 감자주식수÷총감자주식수)

(2) 감자한 주식 1주당 평가액이 액면가액(주식소각 시 지급한 대가가 액면가액 이하인 경우에는 당해 대가를 말한다) 이하인 경우로서 그 평가액을 초과하여 대가를 지급한 경우

(주식소각시 지급한 1주당 금액 – 감자한 주식 1주당 평가액)×주주의 감자 주식수

3) 증여시기

감자를 위한 주주총회결의일

4. 현물출자에 따른 이익의 증여

상증세법 제39조의3 및 동법 시행령 제29조의3

1) 과세요건

(1) 현물출자에 의하여 법인이 발행하는 주식(또는 지분)을 시가보다 낮은가액을 인수함에 따라 현물출자자가 이익을 얻어야 한다.

(2) 현물출자에 의하여 법인이 발행하는 주식을 시가보다 높은 가액으로 인수함에 따라 현물출자자와 특수관계에 있는 현물출자자 외의 주주가 현저한 이익을 얻어야 하며, “현저한 이익”이란 1주당 평가차액이 현물출자 후의 1주당 평가가액의 30% 이상이거나 증여재산가액이 3억 원 이상인 경우를 말한다.

2) 증여재산가액 계산

(1) 저가인수하는 경우

(현물출자 후의 1주당 평가액 – 1주당 인수가액)×현물출자자가 배정받은 신주수

(2) 고가인수하는 경우

(1주당 인수가액 – 현물출자 후의 1주당 평가가액)×현물출자자가 인수한 신주수×현물출자자 이외 주주의 지분비율

3) 증여시기

증여시기에 관한 명문의 규정이 없으나, 현물출자도 증자이므로 증자에 따른 이익의 증여 규정을 준용하여 현물출자한 날로 해석하고 있다.

5. 전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여

상증세법 제40조 및 동법 시행령 제30조

1) 과세요건 및 증여재산가액 계산

거래단계	과세유형 및 요건	증여재산가액 계산
전환사채 등의 인수·취득	① 특수관계자로부터 전환사채 등을 저가로 취득하는 경우(1호 가목)	(전환사채 등의 시가 – 인수·취득가액)/전환사채 등의 시가≧30% 또는 (전환사채 등의 시가 – 인수·취득가액)≧1억 원인 경우, (전환사채 등의 시가 – 전환사채 등의 취득가액)
	② 최대주주나 그와 특수관계자로서 주주인 자가 저가로 전환사채 등을 초과인수·취득하는 경우(1호 나목)
	③ 주주가 아닌 자로서 최대주주와 특수관계에 있는 자가 당해 법인으로부터 전환사채 등을 저가로 인수·취득하는 경우(1호 다목)
주식전환·교환·인수 또는 전환사채 등 양도	① 전환사채 등을 특수관계자로부터 취득한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과하는 경우(2호 가목)	(교부받았거나 받을 주식가액 – 주식1주당 전환가액 등)×교부받았거나 받을 주식수 – 이자손실분 – 상기 인수·취득시의 증여이익 단, 계산된 금액이 1억 원 이상인 경우에 한함 ※ 전환사채 등을 양도한 경우에는 전환사채 등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못함
	② 최대주주나 그와 특수관계자로서 주주인 자가 저가로 전환사채 등을 초과 인수·취득한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과하는 경우(2호 나목)
	③ 주주가 아닌 자로서 최대주주와 특수관계 있는 자가 그 법인으로부터 전환사채 등을 인수한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환사채 등을 초과하는 경우(2호 다목)
	④ 주식으로 전환·교환하거나 주식을 인수한 경우로서 교부받은 주식의 가액이 전환가액 등보다 낮게 됨으로써 주식을 교부받은 자와 특수관계 있는 자가 얻은 이익(2호 라목)	(주식 1주당 전환가액 등 – 교부받은 주식가액)×전환 등에 의하여 증가한 주식수×당해 주식을 교부받은 자와 특수관계 있는 자의 전환전 지분비율
	⑤ 전환사채 등을 툭수관계자에게 고가로 양도하는 경우(2호 마목)	(양도가액 – 전환사채 등의 시가)/전환사채 등의 시가≧30% 또는 (양도가액 – 전환사채 등의 시가)≧1억 원인 경우, 그 금액
방법 및 이익이 위와 유사한 경우로서 전환사채 등의 거래를 하거나 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계자로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익(3호)		상기 이익계산방법을 준용하여 계산한 이익

2) 증여시기

인수·취득 및 양도시에는 전환사채의 대금을 청산한 날(대금청산일전에 전환사채를 교부받은 경우에는 그 교부일)이며, 전환시에는 전환(교환)사채는 전환(교환)청구일, 신주인수권부사채는 주금납입일로 한다.

6. 주식 등의 상장 등에 따른 이익의 증여

상증세법 제41조의3 및 및 동법 시행령 제31조의3

1) 과세요건

기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주 등의 특수관계자가 최대주주 등으로부터 주식을 증여받거나 유상으로 취득하고(또는 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주 등이 아닌 자로부터 주식 등을 취득하고) 그로부터 5년 이내에 당해 법인의 주식이 한국거래소에 상장 됨에 따라 정산기준일의 주식가격이 증여·취득당시의 가격에 비해 30% 이상 상승 또는 그 차액이 3억 원 이상인 경우에 과세한다.

(1) 증여자 또는 양도자 요건

증여자 또는 양도자는 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자로서 해당 법인의 최대주주(또는 최대출자자)이거나 지분율 25% 이상의 대주주이어야 한다.

(2) 정산기준일

당해 주식 등의 상장일부터 3월이 되는 날을 말하며 상장일은 유가증권시장 또는 코스닥시장에서 최초로 주식 등의 매매거래를 개시한 날로 한다.

2) 증여재산가액 계산

증여재산가액 = (정산기준일 현재 1주당 평가가액 – 증여·취득 당시 증여세 과세가액·취득가액 – 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익)×증여받거나 유상으로 취득한 주식 수

이때 정산기준일 현재 1주당 평가액은 상증세법 제63조(유가증권 등의 평가)의 규정에 의하여 정산기준일 전·후 2월간에 공표된 매일의 한국거래소 최종시세가액의 평균액을 말한다. 만약 정산기준일의 가격이 증여·취득 당시의 증여세 과세가액 또는 취득가액에 비해 30%이상 하락하였거나 그 차액이 3억 원 이상인 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(증여받은 때에 납부한 당초의 증여세액)을 환급한다.

3) 증여시기

주식 등의 상장이로부터 3월이 되는 날(정산기준일)

7. 합병에 따른 상장 등 이익의 증여

상증세법 제41조의5 및 및 동법 시행령 제31조의5

1) 과세요건

최대주주 등과 특수관계자가 최대주주 등으로부터 당해 법인의 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 최대주주 등 외의 자로부터 당해 법인의 주식을 취득하거나 다른 법인의 주식 등을 취득한 경우로서 그 주식 등의 증여일 등으로부터 5년 이내에 당해 법인 또는 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인 또는 코스닥상장법인과 합병됨에 따라 정산기준일 현재 가액이 증여·취득당시의 가격에 비해 30% 이상 상승 또는 그 차액이 3억 원 이상인 경우에 과세한다.

(1) 증여자 및 양도자 요건

증여자 또는 양도자는 기억의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자로서 해당 법인의 최대주주 또는 지분율25% 이상의 대주주이어야 하고, 동시에 상장법인의 최대주주 또는 지분율 25%이상인 대주주이어야 한다.

(2) 수증자 및 양수자 요건

수증자 및 양수자는 증여자(또는 양도자)와 특수관계에 있는 자에 해당되어야 하고, 그러면서 비상장주식을 증여받거나 유상취득한 후 비상장법인의 최대주주 또는 25%이상의 지분을 보유한 자에 해당하여야 한다.

2) 증여재산가액 계산 등

증여재산가액 계산과 증여시기는 앞의 “주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여”규정에 따른다.

8. 법인의 조직 변경 등에 따른 이익의 증여

상증세법 제42조의2 및 및 동법 시행령 제32조의2

1) 과세요건

주식의 포괄적 교환 및 이전, 사업의 양수ㆍ양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액(소유지분이나 그 가액의 변동 전ㆍ후 재산의 평가차액을 말한다)을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 다만, 그 이익에 상당하는 금액이 변동 전 해당 재산가액의 100분의 30에 상당하는 가액과 3억 원 중 작은 금액 미만인 경우는 제외한다. 특수관계인이 아닌 자 간의 거래인 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우에 한정하여 적용한다.

2) 증여재산가액 계산

소유지분이 변동된 경우: (변동 후 지분 － 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액

평가액이 변동된 경우: 변동 후 가액 － 변동 전 가액

9. 재산 취득 후 재산가치 증가에 따른 이익의 증여

상증세법 제42조의3 및 및 동법 시행령 제32조의3

1) 과세요건

직업, 연령, 소득 및 재산상태로 보아 자력(自力)으로 해당 행위를 할 수 없다고 인정되는 자가 특수관계인으로부터 재산을 증여받은 경우, 기업의 경영 등에 관하여 공표되지 아니한 내부 정보를 제공받아 그 정보와 관련된 재산을 유상으로 취득, 차입한 자금 또는 특수관계인의 재산을 담보로 차입한 자금으로 재산을 취득하고 그 재산을 취득한 날부터 5년 이내에 개발사업의 시행, 형질변경, 공유물 분할, 사업의 인가·허가, 주식·출자지분의 상장 및 합병 등 재산가치 증가 사유가 발생한 것은 재산취득자 자신의 노력에 의하여 가치가 상승한 것이 아니라 타인의 기여에 의하여 증가한 것이므로 증여세를 과세한다.

2) 증여재산가액 계산

재산가치 상승금액이 재산의 취득가액, 통상적인 가치 상승분 및 가치상승 기여분의 합계약의 30% 이상이거나 3억 원 이상인 경우의 해당 재산가치 상승금액

증여재산가액(재산가치 상승금액) = 당해 재산가액 - (당해 재산의 취득가액 + 통상적인 가치 상승분 + 가치상승 기여분)

제2절 완전포괄주의 관련 판례

대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결 및 후속판결 등

위 판결의 의의는 정의규정과 개별규정(판결문상 ‘가액산정 규정’) 간의 관계에 대한 입장과 개별규정들은 증여세 완전포괄주의가 도입되기 이전과 마찬가지로 증여세의 과세대상과 과세범위를 제한하는 역할을 한다는 점을 분명하게 밝힌 최초 판결이다.

변칙적인 상속·증여에 사전적으로 대처하기 위하여 세법 고유의 포괄적인 증여 개념을 도입하고, 종전의 증여의제 규정을 일률적으로 증여시기와 증여재산가액의 계산에 관한 규정으로 전환한 점 등에 비추어 보면, 원칙적으로 어떤 거래·행위가 구 상증세법 제2조 제3항에서 규정한 증여의 개념에 해당하는 경우에는 같은 조 제1항에 의하여 증여세의 과세가 가능하다. 증여의제 규정의 증여시기와 증여재산가액의 계산에 관한 규정은 일정 요건을 충족할 것을 요구하고, 그 과세대상이나 과세점위에 관한 사항은 수시로 개정되어 왔다.

후속판결로는 ① 대법원 2015. 10. 15. 선고 2014두37924 판결 : 구 상증세법 제42조 제1항 제1호는 부동산과 금전을 제외한 나머지 재산의 경우에 특수관계가 없는 자 간의 무상사용 등의 거래에 대하여 증여이익을 산정하도록 규정하였고, 이는 특수관계 없는 자 간의 금전의 무상대여 등의 거래로 인하여 얻은 이익에 대하여는 증여세를 과세하지 않도록 하는 한계를 설정한 것이다.

② 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016두55926 판결 : 구 상증세법 제41조의5는 최대주주등으로부터 주식을 취득한 후 5년 이내에 특수관계법인(상장)과의 합병 등을 통해 얻은 이익에 대하여 과세하는 것이고, 주식이 아닌 신주인수권을 취득한 후 직접 신주인수대금을 부담하여 주식을 인수한 경우에 대해서는 과세할 수 없도록 한계를 설정한 것이다.

③ 대법원 2018. 12. 13. 선고 2015두40941 판결 : 구 상증세법 제41조의3 제1항은 일정한 주식 등(설립 후 미공개 경영정보를 이용한 취득 등)에 대해서만 적용되고, 법인 설립 전 발기인의 주식인수 등 다른 유형의 주식 취득에 대해서는 이후 상장으로 이익을 얻더라도 증여세를 부과하지 않도록 한계를 설정하였다고 봄이 타당하다.

④ 대법원 2021.12. 16. 선고 2021두48762 판결: 상증세법 2015. 12. 15. 일부 개정 신설되면서 ‘법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인한 이익’인 구 상증세법 제42조 제1항 제3호와 유사한 규정인 상증세법 제4조 제1항 제6호에 신설됐다. 지금까지 전환사채 등 주식전환 이익이 구 상증세법 제40조 제1항에 해당되지 않는 경우 법42조 제1항 제3호에 따라 증여세를 과세할 수 있다고 판결하였다.

이와 같은 판결은 대법원(2013두13266, 2015. 10. 15.)이 개별 가액산정 규정에서 규율하고 있는 거래·행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래·행위가 증여의 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없다고 하여 증여세 완전포괄주의의 한계를 인정한 것에서 비롯된다. 즉 위 판결은 구 상증세법 제40조 제1항과 법42조 제1항 제3호에서 말하는 전환사채 등 주식전환 이익은 각기 개별 가액산정 규정에 해당된다는 점에서 법 42조 제1항 제3호는 신주를 발행한 법인과 신주인수권을 행사한 자와의 관계를 기준으로 판단해야 한다고 했다.

⑤ 대법원 2021. 9. 30. 선고 2017두37376 판결:  상장에 따른 변칙증여에 대하여 과세하게 되자, 이를 회피하기 위하여 합병의 방법을 이용한 변칙증가 발생하여 이를 규제하기 위하여 2002. 12. 18. 제41조의5를 신설한 점, 2003. 12. 30. 이른반 ‘증여세 완전 포괄주의’가 도임됨에 따라 위 조항으로 과세할 수 없는 경우에도 과세할 수 있도록 포괄적 예시규정인 구 상증세법 제42조 제4항이 신설된 점, 회사의 단순한 합병은 일반적으로 재산가치가 증가되는 사유로 볼 수 없으므로 단순한 ‘합병’ 일반을 증여세의 과세계기로 삼고 있는 것으로 보이지는 않는 점, 주식·출자지분의 상장 및 합병 이라는 문언에만 의존하여 그 의미를 종전부터 제38조와 제42조의5로 과세해 오던 것 외에 추가로 ‘합병 일반’으로까지 그 과세 외연을 더 넒힌 것임이 명백하다고 보기 어렵다는 점에 따라 합병에 따른 상장을 의미하는 것으로 제한적으로 해석함이 상당하다고 판단하였다.

그러나 대상판결은 변칙 증여에 대한 증여세 과세를 위해 도입된 증여세 완전포괄주의의 취지에 논란의 여지가 있어 보인다. 왜냐하면 대법원은 조세법률주의 입장에서 세법 규정들을 보다 체계적으로 해석하여 과세근거와 요건에 있어 규정에 따른 의미를 명확히 함이 보다 중요하다는 입장으로 보이기 때문이다.

문제점 및 개선방안

제1절 증여유형의 예시와 평가방법을 분리

1) 문제점

완전포괄주의가 도입됨에 따라 납세자는 본인의 거래 또는 행위가 과세대상이 되는지, 또한 과세대상이라면 납부할 세액을 어떻게 계산하여 신고해야 하는지 규정을 통해 예측이 가능하여야 한다. 왜냐하면 증여세는 정부 부과방식으로 납세의무가 확정되는 세목이지만 납세자의 신고를 전제로 하기 때문이다.

우리나라의 증여세가 포괄주의를 채택한 이상 포괄증여규정을 단순하게 선언적 규정으로 볼 수 없을 것으로 법률에 의한 과세요건이 충족되는 경우 과세대상인 것으로 보아야 하고 평가방법도 명확한 근거가 있어야 한다.

거래 또는 행위가 증여로 과세될 수 있는지 여부는 ｢상증세법｣ 상 증여 정의 내지 증여세 규정으로 결정해야 하고, 증여세 과세대상이 되는 거래나 행위가 있을 때에는 합리적으로 평가하여 과세가액을 산정할 수 있어야 하며, 최소한 가액산정 적용방법 및 적용기준 입법 미비로 증여세 부과가 불가능한 사례는 없어야 한다.

그러나 현행 ｢상증세법｣상 포괄증여개념과 개별예시규정 체계만 입법취지에 부합하는 증여세 완전포괄주의를 구현하는데 한계가 있어 보인다. 대법원은 개별예시규정이 특정한 유형의 거래를 규율하면서 증여세 과세의 범위와 한계를 정한 것으로 볼 수 있는 경우 개별예시규정에서 규율하고 있는 거래·행위 중 증여세 과세범위에서 제외된 거래가 증여의 개념에 맞더라도 과세할 수 없다고 보았다. 즉 대볍원은 이러한 구체적 과세요건을 주된 근거로 증여재산가액 산정에 관한 개별예시규정을 증여의제규정과 동일하게 해석한 것이다.

완전포괄주의 도입 당시에는 기존의 증여의제규정이 그대로 예시규정으로 전환되는 과정에서 실제로 증여재산으로 볼 수 없는 가액이 증여이익에 포함되는 등의 문제도 발생하였다.

이러한 대법원의 태도는 완전포괄주의 세제를 도입하면서 증여의제규정을 증여재산가액산정을 위한 예시 규정으로 수정없이 놔둬 과세요건이 그대로 남아 있게 된 것에 그 원인을 두고 있다. 결국 개별예시규정의 과세요건을 충족하지 못하는 경우 완전포괄주의에 따른 과세가 불가능하다는 법원의 판단이 계속 되었다. 기존의 증여의제규정은 ｢민법｣상 증여의 성격을 가지지 않았던 거래를 증여로 의제하는 것이므로, 조문 안에 과세요건과 평가방법을 구체적으로 규정할 수 밖에 없었다. 만일 2003년 말 완전포괄주의 증여세재로의 전환할 때 증여의제 과세요건 규정을 모두 삭제하고 유형만을 남겨놓았다면 또 다른 결과가 나타났을 것으로 생각된다.

물론 2013년에 증여재산가액 계산의 일반원칙을 도입하고 2015년 말에 개별예시규정과 경제적 실질이 유사항 경우도 증여세 과세대상으로 한다는 규정을 신설하는 등 입법적 보완을 하였으나 근본적 한계는 있을 수 밖에 없다.

증여재산가액 계산의 일반원칙은 포괄증여 개념에 맞게 도입되었으나 선언적 규정에 지나지 않아 구체적인 각 사례의 평가에 적용하기에는 어느 정도의 한계가 있고, 개별예시규정과 ‘경제적 실질이 유사한 경우 등’을 준용하여 증여세 과세대상으로 삼는다는 규정은 증여재산가액 계산규정만을 준용하는 것인지, 과세요건(과세배제 요건 포함)도 준용하는 것인지 분명하지 않아 논란이 제기될 수 있다.

2) 개선방안

이러한 개정 노력에도 불구하고 법원의 태도가 변화하지 않는다면 또한 개별증여예시규정(시행령상 위임)의 증여재산가액 계산방법의 적정성 연구가 필요하다. 개별예시규정상의 과세요건과 증여재산가액 계산규정을 각각 분리하여 준용규정을 따로 두는 입법적 보완을 고려해 볼 수 있다.

즉, 개별예시규정상의 과세요건을 포함한 과세유형의 내용은 다른 해외 주요국처럼 단순히 증여 과세대상으로써의 예시적 성격으로 남겨두고 구체적인 증여재산 산정방법은 다른 일반적 증여재산평가와 함께 별도로 규정하는 방안을 도입할 수 있다.

미국은 재무부 시행규칙에서 증여세 과세대상 유형의 예시를 두며, 또 다른 재무부 시행규칙에서 재산종류별 구체적 평가방법을 규정하고 있고, 일본은 ｢상속세법 기본통달｣에서 과세예시유형을 열거하며 증여재산평가는 ｢상속세법｣ 및 재산평가 기본통달에서 규정하고 있고, 독일은 ｢상증세법｣에서 대략적인 증여유형을 예시하며 평가법에서 구체적인 증여재산가액을 평가하고 있다.

특히 불균등 자본거래에 따른 주주 간 이익증여 같은 경제적으로 유사한 증여유형의 경우에는 통합하여 보다 일반적이고 포괄적인 체계로 정리할 필요가 있다. 현재 합병·증자·감자·현물출자에 따른 증여이익, 전환사채 등의 주식전환 이익 등에서 각 경우의 과세요건을 상세히 기술하면서 과세대상, 특수관계인 등 상세요건을 조금씩 다르게 규정하여 과세회피가 가능하거나 형평에 맞지 않을 가능성이 존재한다.

아울러 납세자의 예측가능성을 높이기 위해 경제상황 및 판례 등을 반영해 증여유형 예시 및 관련 평가방법을 지속적으로 추가할 필요가 있다. 완전포괄주의 세제하에서는 본질적으로 모든 증여대상을 열거할 수는 없지만 기본적인 원칙 외에 빠르게 변화하는 거래 환경에 맞추어 관련 구체적 규정을 추가하고 보완해야 한다. 일본은 판례를 통해 증여세 과세대상으로 인정된 포괄증여 사안을 ｢상속세법 기본통달｣에 추가하고 있다.

또한 과세예시규정의 추가뿐만 아니라 판례 등을 통해 파악된 과세되지 않는 예시 유형도 비과세 규정에 계속적으로 추가하는 입법보완도 필요하다. 조세회피의도가 없는 행위나 정책목적상 비과세가 바람직한 거래 등에 대해서는 과세되지 않도록 구체적 예시를 추가할 필요가 있다.

비교적 최근에 도입된 점을 감안, 향후 일정기간 부과사례를 축적하고 증여세 법령 외에도 판례, 심사결정사례 등을 활용하여 윤영예규 등 준법률규정의 법제화도 병행 추진이 필요하다.

제2절 타인의 재산가치를 증가시키는 행위에 대한 과세

1) 문제점

현행 「상증세법」에서는 증여의 정의(제2조 제6호), 증여세 과세대상(제4조 제1항 제3호) 규정에서 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 증여로 보고 재산 취득 후 해당 재산의 가치가 증가한 경우 그 이익을 증여세 과세대상으로 한다. 이는 수증자(또는 재산취득자) 자신의 노력이 아닌 타인의 기여에 의한 재산가치 증가분을 ‘증여’로 보는 것으로 공평과세를 구현하기 위한 것으로 볼 수 있다.

또한 포괄규정에 대한 사례라 할 수 있는 다음 증여의 개별예시규정에서도 일정 요건의 재산가치 증가분에 대해 증여재산가액을 산정하고 있다.

- 비상장주식을 5년 이내에 상장한 경우 시세차익을 증여로 과세한다는 규정(상증세법 제41조의3)

- 증여일로부터 5년 이내에 합병에 따른 상장 등 이익에 대해 증여로 과세한다는 규정(상증세법 제41조의5)

- 미성년자 등이 재산을 취득한 날로부터 5년 이내에 개발사업 시행 등의 사유로 재산가치가 증가한 경우 그 가액을 증여로 과세한다는 규정(상증세법 제42조의3)

증여세와 관련된 납세의무의 성립 및 납세의무의 확정 원리에 의하면 납세의무는 증여로 재산을 취득하는 때에 성립하고 그 과세표준과 세액을 정부가 결정하는 때에 구체적으로 확정된다. 그러나 재산가치 증가분에 대한 증여세 과세는 최초의 무상 재산이전 행위에 대해 납세의무가 성립·확정된 것으로 보아 일단 증여세를 과세하고 일정기간 내에 다른 경제행위에 따라 다시 경정결정 방식으로 증여세를 추징하는 바 납세의무의 성립 및 확정의 일반원리에 모순된다.

국세기본법 제21조 제2항 제3호

국세기본법 제22조 제3항

정래용·조남희, 「증여세 완전포괄주의에 관한 연구」, 「홍익법학」 제12권 제2호. 2011. p.267~268: 정평조·나성길 , 「상속세 및 증여세법상 포괄증여규정의 적용상 쟁점과 입법적 개선방안」, 「조세연구」제11권 제3집, 한국조세연구포럼. 2011. 12. p. 50.

증여세의 납세의무 성립시기는 ‘재산을 취득하는 때’인데, ‘타인의 재산가치를 증가시키는 것’과 관련된 과세대상의 납세의무 성립시기가 불분명함에 기인하고, 일반적으로 과세권자의 경정결정은 납세의무자의 신고 또는 과세관청의 결정으로 납세의무가 확정된 이후 오류 또는 탈루가 발견된 때에 이를 시정하는 행정처분이나 타인의 기여에 의한 재산가치 증가분 과세는 당초 증여(또는 취득)행위의 연속으로 보아 과세하는 방식이므로 이에 해당하니 않는다. 이미 증여세 과세대상이 되는 행위가 완성된 것으로 보아 증여세를 부과한 후, 미실현 가치 증가에 대해 다시 2차적으로 납세의무가 성립 확정된다는 전제하에 애당초의 과세처분을 경정하는 방식의 과세는 문제가 있다.

즉, 경정결정은 완성된 행위 또는 거래에 대한 행정처분에 해당하나 재산가치 증가분에 대한 과세는 최초거래 이후 발생거래에 대한 완성되지 않은 별개의 거래로 보는 것으로 경정결정 처분은 모순이 있고, 결국 재산가치 증가분에 대한 과세는 소득세와 같이 기간과세를 하겠다는 목적이므로 시점과세를 하는 증여세 부과 체계와 모순이 발생한다.

(2) 미실현이익에 대한 과세문제

재산가치 증가행위에 대한 증여세 과세는 취득일시점부터 재산가치증가사유일까지 상승 가치인 미실현 이익을 과세하는 것으로 실현되지 않는 이상 수증자의 고유소득으로 이를 부담해야 하므로 응능과세 원칙에 부합하지 않고,. 과세관청이 납세자의 재산권을 무리하게 침해한다는 비판이 제기될 수 있다.

이전오 외 3인. ‘증여세 완전포괄주의 과세제도 정착을 위한 법령 등 제도개선 연구’, 한국조세연구포럼. 2010. 10. p.90.

또한 증여재산의 미래가치 증가라는 증여자의 의도에 의한 증여세 과세표준으로써 정확한 미실현 이익의 계산은 객관성을 확보하기 어렵다. 재산가치 증가사유가 발생한 날 현재 가액이 과연 증여자로 인한 가치증가인지가 핵심이나 재산가치 증가의 구체적인 사유를 특정하는 것은 어려운 측면이 있다.

일반적으로 재산가치 증가 전후의 재산평가에서 통상적 가치상승분 등을 차감하고 있으나 재산가치는 당해 재산평가방법에 따라 얼마든지 변동될 수 있고, 「상증세법」 제41조의3, 제41조의5, 제42조의3에서는 최초 증여일로부터 5년 이내의 가치 증가분만 과세대상으로 하는데, 5년 이라는 기간기준도 자의적이다.

(3) 불확정 개념의 사용

증여포괄규정의 개념으로 ‘타인 재산가치 증가시키는 것’을 과세대상으로 규정하나 과세요건명확주의와 과세요건법정주의를 원칙으로 하는 조세법률주의, 과잉금지의 원칙에 위반될 수 있어서 이 조문만으로 포괄증여 과세가 가능한지는 의문이 제기되고, 납세자의 예측가능성을 현저히 떨어뜨릴 수 있을 만큼 과세대상을 확대하는 정책은 비판을 받을 수 있다.

2) 개선방안

과세기반 확대를 목적으로 하는 포괄증여세제가 도입되더라도 증여세 과세범위가 무한정 넓어져서는 안될 것이고, 납세자의 예측가능성 저하와 조세부담의 가중을 막기 위해 과세대상 범위와 한계를 합리적으로 설정할 필요가 있다. 다만 과세범위 및 세부담 수준의 결정은 증여세 고유의 영역에서만 결정될 문제는 아니며 상속세나 소득세 등 세제 전체의 구조하에서 증여세의 정책적 기능을 고려하여 판단할 문제이다.

타인의 재산가치를 증가시키는 것, 즉 증여시점 이후의 재산가치 증가분에 대한 증여세 과세는 입법정책상의 문제로 과세가 불가능한 것은 아니나 완전포괄주의의 명확한 경계선을 설정한다는 취지에서 해당 이익에 대해 증여세가 아닌 자본이득세로의 전환을 고려해 볼 수 있다.

과세대상에 관하여 소득세와 증여세가 경합할 경우 어느 것을 우선 적용할 것인지는 입법정책의 문제로써 우리나라는 「상증세법」제4조의2 제3항에서 ‘소득세과세우선원칙’을 규정하고 있고, 세법을 적용할 때 가급적 소득과세우선원칙에 합치되도록 증여세의 과세체게가 운영되는 것이 바람직하다.

조사대상 주요국에서도 증여 이후 재산가치 상승분에 대한 증여세 과세 사례는 찾아볼 수 없으며 특히 미국은 관련 규정을 1990년에 폐지한 바 있다. 미국은 현재 가족회사의 주식 등의 권리 이전이나 소멸 등 지분 재편과정을 통해 지분을 다른 가족구성원에게 증여하는 등 특수한 경우에 한해 엄격한 평가규정으로 증여 이후 재산가치 상승분에 대한 증여세 회피를 막고 있다.

만일 형평 추구를 위한 정책적 필요에 따라 현행 규정을 유지하고자 한다면 납세의무의 성립시기, 「상증세법」상 엄밀한 평가방법 도입 등에 대해 보다 정교한 입법 보완이 요구된다. 「국세기본법」제21조 제1항 제3호에 증여세의 납세의무 성립시기는 증여로 재산을 취득하는 때이므로 타인의 재산가치를 증가시키는 것과는 조화되지 못할 수 있어 개정이 필요하다. 재산가치 증가에 따른 증여세 과세 후 만일 해당 자산의 처분시점에 가치가 하락했다면 당초 납부했던 증여세를 환급해주는 규정도 마련할 필요가 있다.

제3절 증여의제규정

1) 문제점

완전포괄주의 제도 도입 이후 기존에 있던 ‘명의신탁재산의 증여의제’ 외에 추가로 3 개의 증여의제규정을 마련하였다. 차명거래를 규제하기 위한 명의신탁재산에 대한 증여의제규정은 증여추정규정으로 존재하다가 1998. 12. 28. 법개정(법률 제5582호)으로 증여의제 규정화되었고 더욱더 세밀하게 계속 개정되어 현재에 이르렀다. 2011년 말에는 일감몰아주기 거래를 규제하기 위해 ‘특수관계법인과의 거래를 통한 이익에 대한 증여의제’ 규정을 만들었고, 2015년 12월 15일에는 일감떼어주기 거래를 막기하기 위하여 ‘특수관계법인으로부터 사업기회를 제공받은 수혜법인의 주주에 대한 증여의제’ 규정을 마련하였다. 또한 2015년 12월 15일에는 「상증세법」제41조에서 예시적 규정으로 열거한 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여’ 규정을 증여의제규정으로 전환하였다.(상증세법 제45조의5)

그러나 이러한 증여의제규정의 새롭고 추가적인 입법은 ‘증여가 아닌 거래’를 ‘증여거래’로 간주함으로써 조세부과의 공평성을 저해시킬 수 있고, 부당과세에 대한 납세자의 판결을 권리 및 법원의 심판권한을 약화시켜 국민의 재산권이 침해될 수 있다는 측면에서 문제점이 있다. 증여추정과는 달리 증여의제규정하에서는 ‘증여의 실질’에 해당하지 않는다는 반대의 증거가 존재하더라도 납세자는 이를 주장할 수 없고 법원의 심판대상이 되지도 않는다.

실질증여가 아님에도 불구하고 증여세로 부과되는 점은 증여의제규정 자체가 포함하고 있는 의미에서 실질과세원칙과 무관하고, 이는 곧 담세력에 따라 부과되는 것이 아닌 것을 의미한다.

증여의제규정에 대해 헌법재판소는 조세정책상 특정한 요건이나 사실을 증여로 의제하여 증여세를 부과할 필요가 있고, 어떤 사항을 증여로 의제하여 과세할 것인지는 원칙적으로 입법자 형성의 자유에 속하지만 일정 한계를 설정하도록 한다. 즉, ‘증여세제의 본질에 반하는 자의적 방식으로 또는 특정의 납세의무자들을 합리적 이유 없이 차별하거나 우대한다든지 하는 방식’으로 증여의제 제도를 마련하는 것은 조세법률주의와 조세평등주의라는 헌법적 한계를 벗어나는 것으로 위헌이라고 판단하였다.

헌재 1997. 10. 30. 선고 96헌바14. 판례집 9-2. p. 454~477

2) 개선방안

증여의제규정에 대해 「상증세법」의 만들어진 전제인 ‘증여의 본질’에 부합하는지, 「상증세법」외에 다른 법적·행정적 수단은 없는지, 비례의 원칙이나 과잉금지 원칙 등 헌법적 측면에서는 문제가 없는지 등의 판단이 필요하며 최소한의 입법으로 제한하는 것이 바람직하다. 특히 명의신탁재산 증여의제, 일감몰아주기 및 일감떼어주기 증여의제규정에 대해서는 여러 선행연구에서 증여세 부과를 통한 규제의 적정성 등이 게속적인 의문이 제기되는 바 현행 완전포괄주의 체계하에서 그 존재에 대해 검토할 필요가 있다.

해외 주요국에서 이러한 증여의제 과세규정은 파악되지 않고, 명의신탁재산에 대한 증여의제규정의 성격에 대해서는 국가에서 부정적으로 보는 차명거래 행위에 대해 일종의 제재로써 증여세를 부과한다는 것이 일반적인 견해이므로 다른 행정법상의 규제로 가능할 것인지에 대한 검토가 필요하다.

김세현, 「차명거래 규쩨에 관한 연구」, 서울대학교 대학원 박사논문. 2018. 8. p.93

일감몰아주기 및 일감떼어주기를 통한 재벌의 변칙적 부의 이전에 대한 규제는 「상법」이나 「공정거래법」다른 법 안에서 기업의 의사결정에 영향을 주어 제재를 강화하는 방안을 고려할 수 있다. 또한 일감몰아주기 및 일감떼어주기는 차후 자본이득세로 과세가 실현될 수 있기 때문에 ‘소득과세우선원칙’이 적용되는 증여세 범위 안에 둘지 검토할 필요도 있다.

또한 특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제규정은 일정 과세요건을 충족할 때에만 적용되므로 실질적인 부의 이전이 있었음에도 불구하고 이러한 의제 규정을 악용하여 조세회피가 발생할 수 있을지에 대한 검토가 필요하다. 특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여가 증여의제 입법 형식을 취한 이상 비슷한 유형의 거래는 증여의제규정만 적용되고 증여의제요건을 충족하지 못한 경우에는  완전포괄주의 규정을 근거로 다시 과세하는 것은 쉽지 않을 수 있다.

유철형. 「상속세 및 증여세법상 개별예시규정의 해석」, 「조세연구」16-3, 한국조세연구포럼. 2016. 9. pp. 176~179

박훈, 「상속세 및 증여세 관련 판례의 동향과 전망」, 「조세법연구」 22-3, 한국세법학회, 2016. 11. pp. 242~243

예를 들어 흑자 영리법인과의 거래를 통한 이익에 대해 본 규정을 적용할 경우 지배주주의 주식보유비율 요건 50%에 미달하면 증여세 부과하는 것이 어려울 가능성이 높다. 해외 주요국에서는 법인과 지배주주 간의 거래를 통해 법인의 다른 주주가 이익을 얻는 경우 구체적 과세요건을 필요로 하는 의제 규정이 아닌 증여포괄규정 및 에시규정 등으로 과세가 가능한 것으로 보여진다.

판례에서 보는 바와 같이 증여세 완전포괄주의 적용과 관련하여 다툼은 지속될 것 같고, 대상판결 이후 과세당국의 업무지침 및 과세동향을 보더라도 과세에 대한 의지를 확인할 수 있다. 과세 이후 불복 그리고 입법(개정)의 과정을 반복할 것으로 예상된다.

계속적인 새로운 형태의 부의 무상이전이 일어나고 있음에도 불구하고 법적 안정성과 예측가능성 훼손이 문제된다는 이유로 현재의 법원 해석에 의존하여 완전 포괄주의가 제대로 작동하지 못하고 있는데 대하여 우리나라의 특수성 등을 감안하여 도입된 완전포괄주의가 제대로 정착될 수 있도록 계속적인 법 보완과 입법 취지에 맞는 대법원의 적극적인 해석이 필요해 보인다.

대법원은 개별 예시규정에서 규율하지 않은 과세대상 및 범위에 대해서는 증여세 과세 불가 입장 개별 규정들이 예시규정임이 법문상 명백한데 왜 일반규정 적용의 한계를 정한 것이라고 해석하는지 의문스럽다. 완전포괄주의 과세의 실효성 확보를 위한 대안으로 ‘실질과세원칙’의 적극적 활용 모두 경제적 실질 중시 동일한 맥락에서 해석·적용 가능하고 법령에서 규정하지 않더라도 증여의 실질을 가진 모든 거래와 행위에 증여세 과세가 가능하다고 해석된다. 증여세 일반규정과 개별 예시규정 간의 관계는 일반 남용방지규정(예: 실질과세원칙)과 특정 남용방지규정(부당행위계산부인 규정)간의 관계와 동일한 차원에서 논의될 필요가 있다.

일반 정의 규정만으로 과세를 허용하는 선진국 동향, 신종 자본거래와 금융상품의 융합에 따른 조세회피수단의 다양화ㆍ고도화추세를 감안시 조속한 태도 전환 필요하고 조세법률주의(법적안정성과 예측가능성)침해주장은 설득력이 약하고, 조세평등주의와 형량 필요한 것 같다. 독일, 일본 등 성문법 국가의 경우에도, 포괄정의 규정만을 근거로 증여세 과세를 허용하는 것을 고려할 때 지나치게 엄격한 조세법률주의에 토대한 판시는 공평과세 이념을 외면한 것 같다.

제4절 결론

현행 세법은 변칙적인 증여행위나 신종 자본거래를 이용한 편법적인 증여행위에 대해 증여세 완전포괄주의에 근거하여 조세회피를 방지하고 있다. 그러나 증여세 완전포괄주의는 항상 조세법률주의와 충동이 발생할 있다.

조세법률주의 측면에서는 복잡하고 다향한 사회경제적 현상을 법률에 반영할 수 있도록 지속적인 입법 과정을 통해 모든 국민에게 법적 안정성을 부여하는 것이 필요하다.

실질과세 원칙과 완전포괄주의에 따른 담세력 포착과 더불어 경제적 실질과 부당성 판단에 관한 구체적 기준을 법령이나 판례를 통해 마련하여 납세자의 예측가능성을 높일 수 있는 노력이 필요하다.

증여세 완전포괄주의는 사례의 다양성 및 규정의 구체성 미흡으로 지속적인 과세다툼이 발생하고 있으나 증여이익에 대한 조세원리와 공정과세측면을 고려하여 제도의 도입취지는 타당한 것으로 판단된다.

새로운 유형의 거래, 행위에 대해 증여개념의 포괄적 정의 규정에 포섭하려는 시도도 중요하지만 개별규정을 지속적으로 보완하여 법령에 명확히 규정할 필요도 있어 보인다.

비교적 최근에 도입된 점을 감안하여 향후 일정기간 부과사례를 축적하고 증여세 법령 외에도 판례, 심사결정사례 등을 활용하여 운영예규 등 준법률규정의 법제화도 병행 추진이 필요한 것으로 보인다.

또한 제42조의3 규정에 다양한 형태의 부동산개발회사를 이용한 편법증여를 포섭하는 것에 해석의 여지가 있기 때문에 각 과세요건마다 대법원의 확립된 해석이 없고, 세무조사, 과세행정 불복단계, 소송단계마다 다른 결론이 나오고 있고 이런 실정으로 개발회사를 이용한 편번증여에 의한 증여세 회피가 발생하고 있다.

결국 사업부가 해석을 통하여 입법을 하고 있는 상황으로 현재 대법원에 계류중인 소송의 결과를 기다릴 것이 아니라 적극적인 법개정을 통하여 당초 상증세법 제42조의3을 규정할 당시의 입법취지가 망각되지 않도록 다양한 형태의 부동산 개발회사를 이용한 편법증여를 본 조항에 포섭될 수 있도록 할 필요가 있다.

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